| 
  LES
ARCHIVES
LE BULLETIN DE CHEUVREUX N° 3- septembre 2003
FLASH FISCAL
DONATION-CESSION
ET ABUS DE DROIT
Le dernier rapport annuel du Comité Consultatif
pour la Répression des Abus de Droit (CCRAD) paru pour l’année
2002 (BOI 13 L-1-03, 14 mai 2003) contient cinq avis concernant un type
d’opérations particulièrement exposées à
la procédure de requalification prévue par l’article
64 du Livre des Procédures Fiscales : les donations de droits sociaux
préalablement à leur cession.
Lorsqu’une personne qui dispose d’un portefeuille de titres
souhaite faire une donation à ses enfants, il convient de savoir
s’il vaut mieux donner une somme d’argent après avoir
soi-même vendu les titres ou bien donner les titres directement.
Si la cession est antérieure à la donation, le cédant
devra acquitter l’impôt au taux de 26% au titre de la plus-value
réalisée et la donation entraînera le paiement de
droits de mutation à titre gratuit (hypothèse 1). Dans le
cas contraire, seuls demeureront exigibles les droits de mutation à
titre gratuit. Lorsque le donataire revendra les titres concomitamment
à la donation, il ne réalisera aucune plus-value puisque
l’on prend comme référence la valeur réelle
des titres au jour de la donation (hypothèse 2).
La seconde hypothèse étant fiscalement plus avantageuse,
l’administration qui souhaite avant tout taxer le cédant
au titre de la plus-value réalisée, a souvent tendance à
mettre en œuvre la procédure de l’article 64 du LPF.
Elle s’appuie sur le fait que les deux opérations sont en
général très rapprochées dans le temps pour
dire qu’au moment de la donation, la cession était déjà
décidée par les parties. Ainsi, la donation avait pour seul
but d’éluder le paiement de l’impôt sur la plus-value.
Le CCRAD avait déjà été saisi
de deux affaires semblables et a refusé de suivre la solution de
l’administration au motif que l’intention libérale
suffisait à écarter l’abus de droit (affaires n°
94-17, BOI 13 L-3-95, 22 mars 1995 et 97-18, BOI 13 L-4-98, 3 mars 1998).
Cette solution a été reprise par la jurisprudence dans deux
décisions récentes (TA Orléans, 24 septembre 2002,
n° 99-2109, RJF 4/03, n° 472 et TA Nice, 26 novembre 2002, n°
98-4015, 99-4771 et 99-4772, RJF 4/03, n° 473).
Dans son rapport, le CCRAD confirme la position adoptée
dans les avis n° 94-17 et 97-18 et refuse de considérer comme
abusif par principe ces opérations. A sa lecture, il convient cependant
de dégager deux cas dans lesquels la requalification en abus de
droit s’impose :
• Il y a tout d’abord requalification lorsque
la vente des titres précède la donation. Le Comité
a estimé dans les avis n° 2002-15, 2002-15 bis et 2002-16 que
la vente était devenue parfaite au moment de la levée de
la dernière des conditions suspensives ayant eu lieu antérieurement
à la donation. Dans cette hypothèse, le but de la donation
est bien d’éluder le paiement de la plus-value exigible et
constitue un abus de droit.
• Il y a également requalification lorsque
le bien a été repris par le donateur. Il s’agit d’un
cas d’abus qui tient compte du comportement du contribuable après
l’opération. L’administration essaye alors de remettre
en cause l’intention libérale du donateur. Le CCRAD et la
jurisprudence ont suivi sa position (avis n° 2002-19 : contrat d’assurance-vie
souscrit par les parents et les enfants suite à une donation grâce
au produit de la cession des titres ; TA Toulouse, 21 mai 2002, n°
97-1328, RJF 11/02, n° 1292).
Le CCRAD et la jurisprudence ne condamnent donc pas le
principe des donations de droits sociaux précédant leur
cession. Cependant, il convient de faire fortement attention aux modalités
d’exécution de l’opération puisque, dans certains
cas, elle sera susceptible d’être requalifiée en abus
de droit, l’objectif réel pour le contribuable étant
d’éviter le paiement de l’impôt sur la plus-value.
______________________________________
NOUVEAU DISPOSITIF « DE ROBIEN »
D’AMORTISSEMENT
DES LOGEMENTS NEUFS (aménagement du régime BESSON)
L’article 91 de la loi Urbanisme et Habitat du 2 juillet 2003 crée
un nouveau paragraphe h au 1° du I de l’article 31 du Code Général
des Impôts. Le dispositif Besson est donc supprimé à
compter du 3 avril 2003 et remplacé par le nouveau dispositif d’amortissement
de Robien.
Concernant l’entrée en vigueur du nouveau
dispositif de Robien, il est prévu qu’il s’applique
en principe aux acquisitions réalisées à compter
du 3 avril 2003.
Cependant, une simplification a été introduite.
Le dispositif s’applique aux investisseurs qui s’engageraient
à opter pour ce régime dans leur déclaration des
revenus 2003 en 2004. L’assouplissement s’applique aux investissements
en VEFA antérieurs au 3 avril 2003, portant sur des immeubles dont
l’achèvement aura lieu à partir du 1er janvier 2003,
et aux acquisitions de logements neufs achevés à compter
du 1er janvier 2003.
Le nouveau mécanisme d’amortissement reprend
l’essentiel du dispositif Besson à quelques exceptions près.
• Le régime Besson prévoyait que
pour bénéficier du régime de faveur, le bailleur
devait s’engager à ce que les ressources du locataire ne
soient pas supérieures à des plafonds fixés par décret.
Cette condition a été supprimée par le dispositif
de Robien.
• Le logement peut désormais être
loué à un ascendant ou un descendant du contribuable (hors
membre de son foyer fiscal).
• La location doit toujours remplir des conditions
tenant au montant du loyer. Les nouveaux plafonds revalorisés ont
été annoncés le 3 avril dernier et seront prochainement
publiés par décret. Les plafonds communiqués par
le ministère du logement sont de :
- 18 € par m2 en zone A ;
- 12,5 € par m2 en zone B ;
- 9 € par m2 en zone C.
Le nouveau zonage comprend 3 zones reposant sur des critères
démographiques et économiques :
- la zone A : agglomération parisienne, Côte
d'Azur, Genevois français ;
- la zone B : agglomérations de plus de 50.000 habitants, et agglomérations
chères situées aux franges de l’agglomération
parisienne et en zones littorales ou frontalières ;
- la zone C : reste du territoire.
Ces zones seront fixées par un arrêté
à paraître après entrée en vigueur de la disposition
législative nouvelle.
En outre, le mécanisme est complété par trois nouvelles
mesures :
- Le dispositif s’étend désormais aux locations
déléguées, c’est à dire aux locations
nues consenties à un organisme public ou privé qui le
donne en sous-location à titre d’habitation principale.
Cette mesure permettra de développer une offre nouvelle, en particulier
de résidences pour étudiants et pour personnes âgées.
Il convient de préciser que l’organisme public ou privé
ne doit fournir aucune prestation hôtelière ou para-hôtelière.
-
Le dispositif de Robien crée une nouvelle
déduction au titre de l’amortissement des souscriptions
en numéraire des parts de sociétés civiles de
placement immobilier (SCPI).
Les fonds collectés par les SCPI suite à la souscription
des parts émises dans le public, leur permettent d'investir
dans des secteurs géographiques ou des catégories de
logement (en particulier les grands appartements) qu'un investisseur
individuel jugerait risqués. Toutefois, les investisseurs ne
peuvent pas bénéficier d'un effet fiscal immédiat
et ne connaissent pas précisément, dès la souscription
des parts, le montant et le calendrier de l'avantage fiscal.
Pour remédier à cela, la nouvelle mesure vise à
rééquilibrer les conditions d’amortissement de
leurs investissements à l’image des avantages consentis
aux acquéreurs en direct ou aux investisseurs individuels.
Afin de déduire du montant des investissements les frais de
gestion, il sera admis de calculer l’amortissement sur 95% du
montant total de la souscription avec effet à la date de celle-ci
dès lors que les engagements suivants continueraient d’être
pris :
- engagement par les souscripteurs de détenir les parts jusqu’à
l’expiration de l’engagement de location souscrit par
la société ;
- engagement par la SCPI d’investir l’intégralité
des sommes collectées dans les dix-huit mois qui suivent la
clôture de chaque augmentation de capital, et de louer les immeubles
dès leur achèvement pendant une durée minimale
de neuf ans.
-
L’acquisition de logements anciens à
compter du 3 avril 2003, suivie d’une réhabilitation
sont éligibles au nouveau dispositif de Robien. Le bénéfice
de l’amortissement est donc étendu aux logements qui
ne satisfont pas avant travaux aux caractéristiques de décence
prévues par l’article 187 de la loi n° 2000-1208
du 13 décembre 2000 relative à la Solidarité
et au Renouvellement Urbains.
Un décret doit venir définir la nature et l’ampleur
des travaux de réhabilitation permettant de rapprocher les
caractéristiques du logement réhabilité de celles
d’un logement neuf.
INSTRUCTIONS ADMINISTRATIVES
Instruction 7 G-3-03 du 6 mai 2003
L’article 12 de la loi de finances pour 2003 porte
de 15.000 à 30.000 € le montant de l’abattement en faveur
des donations consenties par des grands parents à leurs petits
enfants (article 790 B du CGI).
Ces dispositions sont applicables aux donations consenties et aux dons
révélés à compter du 1er janvier 2003.
Instruction 5 D- 3-03 du 30 janvier 2003
L’article 79 de la loi de finances pour 2003 relève
de 25 à 40% le taux de la déduction forfaitaire majorée
applicable aux logements anciens donnés en location dans le secteur
intermédiaire.
Le relèvement à 40% du taux de la déduction forfaitaire
majorée s’applique à compter de l’imposition
des revenus de l’année 2003.
La circonstance que le bail ait été conclu avant le 1er
janvier 2003 ne fait pas obstacle à l’application de la déduction
forfaitaire majorée à 40%, toutes conditions d’application
du dispositif « Besson ancien » étant par ailleurs
remplies.
Maître Dominique RICHARD
www.richard-bertrand-avocat.fr
retour au sommaire
|
