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LE BULLETIN DE CHEUVREUX N°3 - 1997

COMPARAISON ENTRE LE RÉGIME DE LA FUSION SIMPLIFIÉE ET CELUI DE LA DISSOLUTION D’UNE SOCIÉTÉ UNIPERSONNELLE

Avant d’examiner les détails de la comparaison entre le régime de la fusion simplifiée et celui de la dissolution d’une société unipersonnelle, il convient de rappeler brièvement les principales caractéristiques de la fusion et de la dissolution.

La fusion est une opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule.

Elle peut résulter :

• soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes,
  
• soit de l’absorption d’une société par une autre.
  
  

1. Transmission universelle du patrimoine : tout le patrimoine de la société absorbée passe à la société absorbante (actif et passif). Le passif est pris en charge selon les modalités définies au contrat de fusion.
   
   
2. Disparition de la société absorbée : autre caractéristique, liée à la transmission du patrimoine, la fusion entraîne obligatoirement la dissolution de la société absorbée. Mais, à la différence des autres cas de dissolution, il n’y a pas lieu de procéder à la liquidation de la société absorbée et par conséquent il n’est pas nécessaire de nommer de liquidateur.
   
   
3. Échange de droits sociaux : lorsqu’il y a fusion, les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante et se voient attribuer des actions ou parts sociales de cette société (article 371 alinéa 4 de la loi du 24 juillet 1966). Autrement dit, il ne peut y avoir fusion si l’actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la société absorbante) est rémunéré par des biens autres que des actions ou des parts sociales.

Les cas de dissolution sont quant à eux énoncés à l’article 1844-7 du Code civil. Mais si cet article dispose de huit cas différents de dissolution, ces derniers se caractérisent toujours par le points suivants :

1. Phase de liquidation : en principe, toute dissolution de société, civile ou commerciale, doit être suivie d’une liquidation (article 1844-8 du Code civil et article 391 de la loi du 24-07-66). La Cour de cassation, par une jurisprudence constante, rappelle que celle-ci est d’ordre public (Cass. com, 24-10-89, J.C.P. éd. E, II, 15708).
   
   
2. Maintien de la personnalité morale : ce maintien est nécessaire pour réaliser les opérations de liquidation (créances à récupérer, contrats à achever...). Cela peut durer plusieurs années. Ainsi, la personnalité morale subsiste mais elle est réduite car elle ne survit que pour les besoins de la liquidation. La personnalité morale ne disparaît qu’au jour où la liquidation est prononcée.
   
   
3. Réalisation de l’actif : le mandataire liquidateur est le représentant de la société en liquidation, il doit dresser un inventaire du passif/actif et prendre les mesures conservatoires qui s’imposent, recouvrer les créances sociales et réaliser l’actif. Quant au passif, s’il n’a pu être intégralement réglé, les associés restent toujours tenus responsables : soit à la hauteur de leurs apports, soit solidairement et indéfiniment selon le type de société dont il s’agit. Cette règle s’avère protectrice des intérêts des associés de SARL comme des associés de sociétés par actions dissoutes (Cass, 17-12-79, Revue des sociétés 1981, p. 81). Cette règle s’applique également à l’EURL.
   
   

• la dissolution d’une société étant assimilée à une cessation d’entreprise, elle entraîne en principe l’imposition immédiate des bénéfices (IS au taux de 33 1/3 %) et des plus-values non encore taxées (au taux de 19 % pour les plus-values à long terme). Elle devra également le précompte et un droit de partage de 1 % sur l’actif net.
  
  
• en matière de fusion, le législateur ayant voulu faciliter les regroupements d’entreprises, a prévu un régime de faveur en matière d’impôts directs (plus-values de fusion et provisions exonérées, quant à l’attribution des titres représentatifs de l’apport aux membres de la société absorbée, elle n’est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers et est exonérée d’impôt sur le revenu). Les fusions de sociétés entraînent en principe l’exigibilité du seul droit fixe de 1220 francs.

Or, en application des 3ème et 6ème directives en droit des sociétés du Conseil des Communautés européennes des 09-10-78 et 17-12-82, la loi du 05-01-88 a été modifiée relativement aux fusions, scissions et dissolutions. Nous verrons ainsi dans le cas particulier de la fusion à 100 %, que la fusion simplifiée d’une part et la dissolution de l’article 1844-5 alinéa 3 d’autre part, n’entraîne plus de différences notables.

Pour examiner la similitude de ces régimes, nous étudierons dans une première partie le sort de la transmission de patrimoine dans le cadre de la fusion d’une filiale à 100 % et en particulier dans l’hypothèse d’un actif net négatif. Puis dans une seconde partie, la récente évolution apportée par le législateur à la procédure de dissolution d’une société commerciale unipersonnelle.


I/ FUSION SIMPLIFIÉE ET ACTIF NET NÉGATIF.


L’hypothèse à laquelle nous allons nous attacher est celle de la fusion absorption d’une filiale dont le capital est détenu en totalité par la société absorbante.

Dans ce cas de figure, la procédure de fusion a été simplifiée.

En effet, il n’y a lieu ni à approbation de la fusion par l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbée ni à l’établissement dans les deux sociétés concernées des rapports du conseil d’administration ou du directoire ou des commissaires à la fusion (loi n° 66-537 du 24-07-96, article 378-1 ; loi n° 88-17 du 05-01-88, article 7).

De même, il ne semble pas nécessaire d’indiquer dans le projet de fusion le rapport d’échange des actions, les modalités de remise des actions de la société absorbante ainsi que la date à laquelle ces actions donnent droit aux bénéfices.

En effet, cette opération n’entraîne aucun échange de titres, et par conséquent, aucune création de parts sociales ou d’actions, la société n’augmentant pas son capital social.

Mais cette simplification n’est cependant pas absolue puisque la nomination d’un commissaire aux apports est nécessaire, et qu’il s’agit même désormais du seul cas où elle l’est.

En effet, aux termes de l’article 378-1 de la loi du 24-07-66 lorsque depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient la totalité du capital des sociétés absorbées, il reste nécessaire que l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante statue au vu du rapport d’un commissaire aux apports, conformément aux dispositions de l’article 193.

Cette disposition répond au souci du législateur d’assurer une bonne information des actionnaires de la société absorbante et des créanciers sur la valeur du patrimoine qui est transféré à cette dernière.

Or depuis l’entrée en vigueur de la loi Madelin du 11-02-94 portant réforme du droit des sociétés, l’article 378 de la loi du 24-07-66 qui prévoyait l’établissement d’un rapport du commissaire aux apports a été abrogée dans les autres cas de fusion.

Selon le Professeur LE CANNU et Me BOUERE, le souci de simplification qui anime la loi Madelin aurait dû conduire seulement à y préciser que le rapport du commissaire aux apports est confié au commissaire à la fusion, comme cela se fait très généralement en pratique et permet à un seul expert d’apprécier, de façon cohérente, les deux volets de l’opération : celui de la parité d’échange des actions et celui des valeurs de transferts.

Par ailleurs, au plan du capital social, la fusion absorption emporte augmentation du capital de la société absorbante en vue de l’échange de ses titres contre ceux de la société absorbée.

Ceci suppose qu’il y a une contrepartie réelle à l’augmentation de capital afin que celle-ci ne présente aucun caractère fictif. Il s’en suit que l’on a coutume d’affirmer qu’une société ayant un actif net négatif ne peut être absorbée par une autre.

C’est pour cette raison que la loi du 24-07-66 exige l’intervention d’un commissaire aux apports (article 378 qui renvoie à l’article 193). Celui-ci doit notamment vérifier que l’actif net apporté par la société absorbée est au moins égal au montant de l’augmentation du capital de la société absorbante.

Néanmoins, il faut noter que dans notre espèce de la fusion absorption d’une filiale dont le capital est détenu en totalité par la société absorbante celle-ci n’entraîne aucune augmentation de capital.

La loi n° 88-17 du 05-01-88, prise en application des 3ème et 6ème directives en droit des sociétés du Conseil des Communautés Européennes des 09-10-78 et 17-12-82, a modifié les textes de la loi du 24-07-66 relatifs aux fusion et aux scissions.

Depuis cette modification, l’article 372-1 de la loi de 1966, ajouté par la loi de 1988, dispose qu’il n’est pas procédé à l’échange d’actions de la société bénéficiaire de la fusion contre des actions de la société absorbée lorsque ces actions sont détenues par la société absorbante.

Ainsi, dans la mesure où il est dorénavant acquis que dans l’hypothèse de société détenue à 100 %, il ne doit pas être procédé à un échange de titres et donc à une augmentation de capital de la société absorbante, rien ne s’oppose à ce que la société absorbante reçoive un apport en nature de la société absorbée dont la valeur serait négative.


Les actionnaires de la société absorbante se trouvent, dans cette hypothèse, dans une situation comparable à celle des actionnaires d’une société qui réalise une augmentation de capital au profit d’un tiers, sans prime d’émission alors qu’il existe pourtant des réserves ou comparable à celle d’un tiers souscrivant une augmentation de capital d’une société ayant des pertes, donc un actif net négatif.

A noter que cette analyse est d’autant plus fondée que l’absorption d’une filiale détenue à 100 % pourrait être réalisée par la voie d’une dissolution de celle-ci et que, en ce cas, s’appliqueraient les règles particulières de l’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil, que la filiale possède un actif net positif ou négatif.

En conséquence, désormais, les seules caractéristiques de fusion sont les suivantes :

1. disparition d’une ou plusieurs sociétés
2. transmission universelle du patrimoine sans liquidation.

L’échange de parts ou d’actions n’est plus une caractéristique essentielle de la fusion. Il n’a vocation à intervenir que lorsque le capital de la société absorbée n’est pas détenu ou n’est détenu qu’en partie par la société absorbante ou nouvelle.

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