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LE BULLETIN DE CHEUVREUX N°2 - 1997
Délégation de Service Public Une SEML dont la collectivité locale serait actionnaire peut présenter
sa candidature, que la société soit existante ou créée dans la perspective
de gérer le service public délégué. Si la SEML a été retenue au terme
de la procédure de sélection sur la base de critères objectifs le délit
de favoritisme réprimé par l’article 432-14 du nouveau Code pénal
ne saurait être caractérisé. Trois conditions sont nécessaires pour qu’il y ait délégation de
service public : comme son nom l’indique, il faut qu’il y ait
une activité de service public et que celle-ci ait été déléguée. Par ailleurs,
la jurisprudence a ajouté à ces deux éléments un troisième critère dont
l’interprétation est difficile, il faut que la rémunération du cocontractant
de l’Administration soit substantiellement assurée par les résultats
de l’exploitation. Les auteurs s’attachent à préciser les contours
de ces trois conditions de manière très claire. Par ailleurs, ils montrent
que bien que l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 relative à
la prévention de la corruption ne prévoit que des règles de publicités
préalables, la liberté de choix du cocontractant n’est plus réellement
intacte : la jurisprudence a, en effet, encadré l’intuitu personae. Intégrant dans son analyse la loi du 22 janvier 1997 qui transpose notamment
la directive du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation
des marchés publics de service, l’auteur fait le point sur les règles
de publicité et de mise en concurrence communautaire applicables aux marchés
publics locaux de travaux, de fournitures et de services en envisageant
successivement leur champ d’application, les seuils, les procédures
de passation, l’information et les publicités relatives à cette passation,
ainsi que le contrôle de l’application et du respect des normes juridiques
en la matière. L’article 38 du Code des marchés publics prévoit que lorsque le
montant estimé des marchés est supérieur à un seuil fixé par arrêté à
900 000 F, l’avis d’appel public à la concurrence doit être
publié dans le Bulletin Officiel d’Annonces des Marchés Publics.
En l’espèce, alors que le département avait précisément estimé le
marché à 900 000 F, toutes les offres reçues étaient légèrement supérieures
à cette estimation et le marché fut conclu pour 921 000F. Le Conseil d’État
a jugé que « ...l’autorité compétente doit procéder à une estimation
sincère et raisonnable compte tenu des éléments disponibles, sous peine
de vicier la procédure d’attribution du marché si la sous-évaluation
a eu pour effet de soustraire à la publication prescrite »; (...) « dans
les circonstances de l’espèce le département avait procédé à une
évaluation sincère et raisonnable du montant du marché ». La non publication
de l’avis du B.O.A.M.P. ne constituait donc pas une irrégularité. Un mandataire dans la cadre de la loi du 12 juillet 1985 relative à la
maîtrise d’ouvrage publique peut se voir confier le soin de signer
les marchés de maîtrise d’oeuvre et de travaux, mais ni la décision
de contracter, ni la décision de choix du cocontractant ne peuvent lui
être déléguées. |
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