Bulletin Mars 2003 : Dossier : DONNER SON ENTREPRISE : UN CHOIX STRATEGIQUE

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LE BULLETIN DE CHEUVREUX N° 1 - Mars 2003

LE DOSSIER - Stratégie patrimoniale et droit des sociétés

Les conséquences juridiques et fiscales de la non-immatriculation des Sociétés Civiles constituées avant 1978

La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, entrée en vigueur le 1er juillet 1978, a profondément réformé les Sociétés Civiles. Une des innovations marquantes de cette loi est la généralisation du principe selon lequel les sociétés autres que les sociétés en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation.
L’article 1842 du Code Civil issu de cette réforme était applicable à toutes les sociétés civiles à compter du 1er juillet 1978. Les sociétés constituées avant cette date pouvaient, dans un délai de 2 ans, procéder aux formalités d’immatriculation, mais s’agissant d’une simple possibilité sans aucune obligation, ces sociétés, par dérogation à l’article 1842 précité, ont pu s’en abstenir tout en conservant leur personnalité morale.
Cette disposition dérogatoire a eu pour conséquence qu’un nombre important de sociétés civiles sont restées dans « l’ombre ».
C’est dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent que la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, dite loi NRE, a mis fin à cette dérogation. L’article 44 de la cette loi a abrogé l’ancien article 4 de la loi du 4 janvier 1978, à compter du 1er novembre 2002, soumettant toutes les sociétés civiles à la règle commune subordonnant la jouissance de la personnalité morale à la formalité de l’immatriculation.
Ainsi, les sociétés civiles constituées n’ayant pas fait l’objet d’une immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés dont elles dépendent, perdent leur personnalité morale.

Cette disposition de la loi NRE a suscité de nombreuses interrogations :

Pour les associés, c’était de savoir s’il fallait immatriculer la société ou la dissoudre. S’ils optaient pour l’immatriculation, quelles étaient les démarches nécessaires ? Fallait-il mettre à jour les statuts ?
Pour toutes ces questions, nous vous renvoyons à la lecture du décret n° 2002-1085 du 7 août 2002 (JO du 11) qui apporte toutes les précisions nécessaires à l’accomplissement des formalités.

Il reste le cas des sociétés pour lesquelles les associés, soit par ignorance, soit par calcul, poursuivront leur activité sans procéder aux formalités d’immatriculation. Ce sont les conséquences de ce défaut d’immatriculation qui fera l’objet de ce dossier.Nous nous attacherons pour l’essentiel à examiner les conséquences juridiques avant d’aborder les conséquences fiscales.

I – CONSEQUENCES JURIDIQUES

La transformation en société de participation

Le défaut d’immatriculation entraîne la perte de la personnalité morale.
La question est de déterminer les conséquences liées à cette perte. Certains auteurs estiment qu’une société sans personnalité morale est dissoute de plein droit. A l’exception d’une dissolution souhaitée par les associés ou prévue dans les statuts, il semblerait que cette position doit être écartée. D’abord les textes généraux et spéciaux ne militent pas dans le sens d’une dissolution automatique. L’article 1844-7 du Code Civil ne fait pas de la perte de la personnalité morale une cause de dissolution. Les articles 1845 et suivants du Code Civil, l’article 44 de la loi NP ne prévoient pas non plus cette dissolution. Par ailleurs, la volonté du législateur n’est pas d’éliminer des sociétés mais de faire en sorte que les sociétés occultes ne soient plus opposables aux tiers.
De même, la personnalité morale ne constitue qu’un attribut de la société. Elle permet d’avoir une opposabilité aux tiers mais n’est en aucun cas un élément déterminant son existence. Le garde des Sceaux, dans une réponse ministérielle du 21 octobre 2002, a rappelé que ces sociétés ne peuvent être considérées comme dissoutes de plein droit. Le défaut d’enregistrement entraîne en effet la perte de la personnalité morale, laquelle n'est pas une condition de validité du contrat de société.

Cette hypothèse écartée, reste à déterminer quel sera l’état juridique nouveau de la société non immatriculée. La meilleure candidate et celle retenue par une majorité de la doctrine et par la réponse ministérielle citée ci-dessous, est la société en participation ; c’est celle destinée par la loi à accueillir les sociétés dépourvues de personnalité morale.
Les sociétés civiles à objet commercial seront régies par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif entraînant la solidarité des associés. Si l’objet est civil, ce qui constitue la majorité des cas, se sont les règles de droit commun des sociétés civiles qui s’appliqueront.
Néanmoins, cette perte de la personnalité juridique a de nombreuses conséquences et l’apparente poursuite du statut juridique dissimule de profondes différences.

Autres conséquences :

La Société est dépourvue de toute opposabilité au tiers.
Les actes passés en son nom sont en principe frappés de nullité même si on admet que les actes passés sur les biens de la société, étant devenus indivis entre les associés, pourraient être validés en appliquant les règles de pouvoir de l’indivision. L’assignation de la société dépourvue de personnalité morale est en principe nulle même si la 3ème chambre civile de la Cour de cassation admet la régularisation de l’assignation d’une société privée de personnalité juridique.
La Société n’a plus de patrimoine propre.
Dès lors, les biens composant le patrimoine social sont indivis entre les associés. Les règles de l’indivision et celles de la société en participation vont se combiner et permettre d’assurer la stabilité de l’indivision. Aucun des associés ne pouvant demander le partage des biens indivis tant que la société n’est pas dissoute.
De nouvelles règles de gestion
Dans les rapports entre associés, il convient d’appliquer les règles définies par le pacte social.
Dans les rapports avec les tiers, ce sont les règles de gestion de l’indivision qui s’appliquent.

- Pour les actes d’administration, il faut le consentement de tous les indivisaires. S’il y a un gérant, il agit dans la limite des pouvoirs qu’il a reçus. On peut se demander ce qui se passe pour les actes passés dans l’ignorance de la transformation. Ils pourraient être validés, soit par la théorie du mandat tacite, soit par les règles de la gestion d’affaire.

- Pour les actes de disposition (vente par exemple) : le consentement à l’unanimité est requis, le gérant devra justifier d’un mandat spécial. Le tiers qui acquiert dans l’ignorance de la perte de la personnalité morale ne saurait bénéficier de la théorie de l’apparence.

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