 |
|
|
|
|
|
||||
|
|
LE BULLETIN DE CHEUVREUX N° 4- décembre 2003
I. Commentaires des principales dispositions de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 sur la sécurité financière intéressant le droit des sociétés.
Cette loi crée entre autres la nouvelle Autorité des Marchés Financiers et consacre la modernisation du contrôle légal des comptes en réformant les obligations des commissaires aux comptes, puisqu’ils sont chargés dorénavant de « garantir la sincérité de l’information » donnée aux actionnaires. La profession de commissaires aux comptes se voit également dotée d’un Haut conseil du commissariat aux comptes et est réformée sur les aspects relatifs à la déontologie et l’indépendance des commissaires aux comptes. Le principe est que le commissaire aux comptes doit être totalement indépendant de la société qu’il contrôle. La loi reprécise que le commissaire aux comptes ne peut donc prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes, ni auprès de la personne qui la contrôlerait ou serait contrôlée par elle au sens des article I et II de l’article L. 233-3 du C.Com. Le commissaire aux comptes ne peut pas non plus donner à la personne dont il contrôle les comptes, ou aux personnes qui la contrôlent ou qui seraient contrôlées par elle quelque prestation de services que ce soit, notamment de conseil, avis ou recommandation, qui serait distincte des diligences directement liées à la mission de révision des comptes. La loi réforme également le démarchage en matière bancaire et financière et renforce la sécurité des épargnants et déposants en instituant diverses mesures relatives aux OPCVM et aux sociétés de gestion. Enfin, la loi a également modifié de nombreuses dispositions intéressant le droit des sociétés développées autour du thème de la « transparence dans les entreprises » et détaillées autour de 3 réflexions : •
Le président du conseil d’administration perd le pouvoir de le représenter. Il s’agit de la correction d’une erreur provenant de la loi NRE. Régime des cumuls des mandats. L’erreur de la loi Houillon est corrigée. Dorénavant, les membres du directoire ou directeurs généraux qui exercent des fonctions dans la société dominante accèdent au bénéfice de l’exception de groupe « verticale » pour les mandats d’administrateurs ou de conseil de surveillance qu’ils pourraient détenir dans les sociétés contrôlées. Possibilité de nommer un administrateur supplémentaire. La possibilité de nommer un administrateur supplémentaire en « surplus », en cas de décès ou de démission du président et d’impossibilité de pourvoir à la désignation d’un nouveau président est désormais élargie au cas où le président est révoqué.
Pouvoir de représentation élargie. En réaction à la jurisprudence de la chambre commerciale de la cour de cassation, la loi est modifiée et permet désormais par une clause des statuts d’investir d’autres personnes portant le titre de directeur général ou de directeur délégué du pouvoir de représenter la société dans ses rapports avec les tiers.
La transformation d’une société en une des formes de société par actions ne requiert plus l’intervention spéciale d’un commissaire à la transformation, sauf si la société qui se transforme n’a pas de commissaire aux comptes.
La loi a été rendue plus claire et dispose « que le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission ». Cette obligation pèse ainsi sur ces deux personnes, dans la mesure ou l’information est accessible à chacun.
Nouveaux rapports. L’information rendue par le président du conseil d’administration (ou du conseil de surveillance) dans un rapport distinct joint au rapport général sur la gestion de la société et du groupe sur l’état des procédures de contrôle interne mise en place dans la société. Ce rapport devra mentionner également les éventuelles limitations aux pouvoirs du directeur général. Cette règle s’applique à l’exercice 2003 et à toutes sociétés anonymes. Pour les sociétés cotées, le mode de diffusion du rapport sera fixé par un règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers. Devoirs des commissaires aux comptes. Les commissaires aux comptes devront présenter dans leur rapport général de révision des comptes leurs observations notamment sur celles des procédures de contrôle interne qui se rapportent à l’élaboration et au traitement de l’information comptable et financière de la société. Elargissement du périmètre de consolidation comptable. En réaction au montage dit « « déconsolidant » la loi a supprimé l’exigence que la société dominante soit actionnaire ou associée de la société dominée. Dorénavant, concernant l’influence dominante, si elle résulte d’un contrat ou de clauses statutaires, il n’est plus nécessaire de rechercher la qualité d’associé de la société dominante. L’information sur la situation patrimoniale des dirigeants. Si le régime de la transparence des rémunérations des mandataires sociaux n’intéresse plus les dirigeants de sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, pour les autres sociétés, les mandataires des sociétés cotées devront faire figurer dans le rapport annuel de gestion de la société les rémunérations totales et avantages de toute nature qui leur auraient été versés au cours de l’exercice, non plus seulement par la société qu’ils dirigent ou les sociétés qu’elle contrôle, mais également par la société qui contrôle celle dans laquelle il exerce leur mandat. Publicité des opérations réalisées
sur les titres de la société. Toute personne faisant
appel public à l’épargne devra communiquer à
l’AMF et rendre public dans un délai déterminé
par l’AMF les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges
de leurs titres lorsqu’ils sont réalisés par un mandataire
social (membres du conseil d’administration, du directoire, du conseil
de surveillance, directeur général, directeur général
unique, directeurs délégués ou le gérant de
la personne morale) et les personnes ayant des liens personnels étroits
avec l’une des personnes mentionnées précédemment. Modification du processus de publicité des franchissements de seuils, des déclarations d’intention et des pactes d’actionnaires. Publicité des projets de résolution émanant de simples actionnaires. Les projets de résolution émanant d’actionnaires ou groupe d’actionnaires représentant moins de 5 % du capital ou d’une association d’actionnaires ne seront plus seulement inscrits à l’ordre du jour de l’assemblée, mais également communiqués préalablement. Renforcement de l’action des associations d’investisseurs
La loi poursuit l’effort de dépénalisation du droit des sociétés et remplace dans certain cas une sanction pénale par une injonction de faire sous astreinte. C’est le cas en matière de liquidation judiciaire d’une société. Cette note ne peut détailler l’ensemble des modifications opérées par la loi. On en retiendra seulement quelques-unes. Il convient de s’arrêter sur ce qui peut être un des « loupés » de la loi en raison de l’instabilité juridique consécutive à ces mesures. En effet, au nombre des sanctions dépénalisées et remplacées par des nullités figure les délibérations prises en violation des dispositions régissant le droit de vote attaché aux actions. Ainsi sont désormais nulles les délibérations adoptées en violation des dispositions régissant les droits de vote. Ce sera le cas, par exemple, lorsqu’un actionnaire participera au vote directement ou indirectement en se présentant faussement comme actionnaire, ou qu’un nu-propriétaire vote en lieu et place d’un usufruitier, ou qu’un actionnaire vote alors qu’il lui était interdit de le faire (pour cause de non libération du capital, de participations croisées ou réciproques, de non déclaration de franchissement de seuil), ou le fait de ne pas tenir une feuille de présence émargée par les actionnaires ou leurs mandataires, ou encore en cas de non-convocation dans le délai légal et les formes requises, etc. La nullité d’une délibération est importante et peut entraîner par un effet de cascade la nullité d’autres délibérations. Ainsi, l’on voit la nécessité d’une réforme sur ce point.
Emission de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise. L’oubli de la loi NRE est effacé. Ainsi, la liste des attributaires de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise est étendue au directoire. Augmentation de capital et épargne salariale. La loi ne rend plus obligatoire l’obligation d’offrir aux salariés la faculté de souscrire à une augmentation de capital complémentaire de celle qui a été votée à titre principal. Faculté de procéder à une augmentation de capital accompagnée d’une suppression du droit préférentiel de souscription au profit de personnes « dénommables ». La loi autorise dorénavant l’assemblée à supprimer le droit préférentiel de souscription des actionnaires même si le nom des bénéficiaires de cette suppression n’est pas exactement connu de l’assemblée. Est également autorisée la délégation au conseil d’administration du pouvoir de déterminer le prix de l’émission. II . Commentaires des principales dispositions de la loi 2003-71 du 1er août 2003 pour l’initiative économique dite « loi Dutreil » L’objectif de cette loi est de simplifier la création des entreprises individuelles et des sociétés, protéger les créateurs et encourager financièrement les créations et transmissions d’entreprises. Les mesures sont donc d’ordre patrimonial, social ou fiscal. Certaines de ces dispositions sont d’ores et déjà applicables et celles qui nécessitent un décret d’application seront applicables au 1er janvier 2004 au plus tard.
Les formalités de création, modification ou cessation d’activité pourront être faîtes par internet. Les entrepreneurs personnes physiques pourront domicilier leur siège de l’entreprise à leur domicile personnel sans limitation de durée sauf disposition législative ou stipulation contractuelle contraire (règlement de copropriété, baux…). En cas de stipulation contraire, la personne pourra néanmoins déclarer cette adresse à titre d’adresse exclusive de l’entreprise si le demandeur ne dispose pas d’un établissement. Concernant les personnes morales, elles peuvent également installer leur siège au domicile de leur représentant légal, sans limitation de durée, sauf stipulation réglementaire ou contractuelle contraire (dans ce cas, la domiciliation est limitée à 5 ans). Ces domiciliations n’entraînent ni changement d’affectation des locaux, ni application du statut des baux commerciaux. L’article L631-7 du code de la Construction et l’Habitation autorise désormais au profit des personnes morales la transformation d’une partie des locaux d’habitation en local commercial sans limitation de durée si l’activité n’est exercée que par les occupants ayant leur résidence principale dans ce local et ne conduit à recevoir ni clientèle ni marchandises.
Lors de sa demande d’immatriculation à un
registre de publicité légale à caractère professionnel,
la personne physique mariée sous un régime de communauté
légale devra justifier que son conjoint a été informé
des conséquences sur les biens communs des dettes contractées
dans l’exercice de sa profession (nouvel article L 526-4 du code
de Commerce ). La loi crée un abattement sur l’assiette du droit de 4,80% applicable aux cessions de parts sociales de SARL, rapprochant leur régime de celui du fonds de commerce (nouvel article 726 A du CGI. ). Les prêts accordés à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole échappent désormais à toute réglementation sur l’usure. Le taux de l’intérêt peut donc être librement fixé par les parties (nouvel article L.313-3 al 2 du code de la Consommation), à l’exception des découverts en compte accordés à ces personnes morales.
La déduction des intérêts d’emprunt
souscrits pour l’acquisition de droits sociaux est étendue
: Les pertes en capital souscrites par les créateurs d’entreprise déductibles sont étendues de 15.250 € à 30.000 € pour les contribuables célibataires, et de 30.500 € à 60.000 € pour les contribuables soumis à une imposition commune (nouvel article 163 octodies A du CGI) Les titres souscrits à la création de PME sont exonérés d’ISF (nouvel article 885 I ter du CGI).
La résidence principale d’une personne physique
peut être exclue devant notaire de son patrimoine saisissable à
raison de ses dettes professionnelles.
A compter du 5 février 2004, l’acte de caution
sous seing privé devra reproduire une mention manuscrite
spécifique différente selon qu’il s’agit d’une
caution simple ou solidaire destinée à faire prendre conscience
pour la caution de l’importance de l’engagement souscrit :
« En me portant caution de X…dans la limite de la somme de…couvrant
le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant,
des pénalités de retard et pour la durée de…,
je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues
sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même
», suivi d’une mention supplémentaire en cas de caution
solidaire : « En renonçant au bénéfice de discussion
défini à l’article 20201 du Code civil et en m’obligeant
solidairemen,t avec X…, je m’engage à rembourser le
créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement
X… ». L’obligation d’information
de la caution personnelle et hypothécaire aujourd’hui applicable
aux seuls établissements de crédits, pèse dorénavant
sur tous les créanciers professionnels. Il devra communiquer au
plus tard le 31 mars de chaque année le montant de la dette, son
terme et sa faculté de révocation en cas de cautionnement
à durée indéterminée. Le créancier professionnel doit vérifier la solvabilité de la caution personnelle et hypothécaire. Il ne pourra se prévaloir du cautionnement si l’engagement était disproportionné aux biens et aux revenus de la caution.
Antoine ALLEZ |
|||
|
||||
|
||||
