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LE BULLETIN DE CHEUVREUX N° 4- décembre 2003

POINT DE VUE

=> " ENVIRONNEMENT "

LA PROTECTION DE L’ENVIRONNEMENT :
NOUVEAU CRITERE D’ATTRIBUTION D’UN MARCHE PUBLIC
A propos de l’arrêt de la CJCE du 17 septembre 2002 (C-513/99, Concordia Bus Finland Oy AB- JCP N 21 oct.2002 (p56) ).

Pour la première fois, la Cour de Justice des Communautés Européennes admet, dans cet arrêt du 17 septembre 2002 «Concordia Bus Finland», la possibilité pour une entité adjudicatrice, de prendre en compte des critères écologiques pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché public.

En l’espèce, il s’agissait du conseil municipal d’Helsinki qui avait lancé un appel d’offres portant sur l’attribution de l’ensemble du réseau d’autobus de la ville. Selon l’avis d’appel à la concurrence, l’attributaire du marché devait être l’entreprise faisant l’offre économiquement la plus avantageuse, au regard de trois critères, à savoir le prix global demandé pour l’exploitation, la qualité du matériel et les dispositions prises par l’entrepreneur en matière d’environnement. L’entreprise désignée comme attributaire le fut notamment grâce à l’obtention de points supplémentaires au titre de critères relatifs aux émissions d’oxyde azotique et au niveau sonore des autobus.

L’un des candidats évincés, Concordia, forma un recours devant le Conseil finlandais de la concurrence, en soutenant que lesdits critères étaient inéquitables, discriminatoires et sans rapport direct avec l’objet du marché, et qu’ils favorisaient HKL, seul soumissionnaire en mesure de proposer un type d’autobus permettant de respecter lesdits critères. Cette entreprise attributaire était, au surplus, une entreprise municipale.

Statuant en appel de la décision de rejet adoptée par le Conseil de la Concurrence, la cour d’Helsinki considéra que la question requerrait une interprétation du droit communautaire et posa trois questions préjudicielles à la Cour de Justice, dont deux seulement retiendront son attention.

Les critères économiques et environnementaux peuvent-ils coexistés ?
La Cour a d’abord été interrogée sur l’interprétation à donner à l’article 36/1, sous a), de la directive 92/50 du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des marchés publics de services.
Cet article dispose notamment que «lorsque l’attribution se fait à l’offre économique la plus avantageuse», l’adjudicateur doit se fonder, pour attribuer le marché, sur «divers critères variables suivant le marché en question» (tels les délais de livraison, le coût d’utilisation...) Le problème posé était de savoir si, lorsque le pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché public au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, ce dernier peut prendre en considération la réduction des émissions d’oxyde azotique ou du niveau sonore des véhicules et octroyer à ce titre des points supplémentaires aux fins de la comparaison des offres.
Concordia soutenait que les critères d’attribution d’un marché doivent toujours être de nature économique, invoquant le caractère économique des critères cités à l’article 36.

Les autres parties et les nombreux Etats membres intervenus au litige soutenaient au contraire que ledit article n’interdit nullement la prise en compte de critères d’ordre écologique. Il ne ferait que donner des exemples de critères, ne préjugeant ainsi en rien du caractère nécessairement économique des critères d’attribution d’un marché.
En outre, les Etats membres invoquaient l’article 6 du Traité CE, qui exige l’intégration de la protection de l’environnement dans les autres politiques de la Communauté, et la jurisprudence de la Cour selon laquelle le pouvoir adjudicateur est libre de choisir les critères d’attribution d’un marché public (CJCE, 20 septembre
1998, aff.31/87 Beentjes, Rec.I p4635).

Une liste non limitative des critères d’adjudication

La Cour admet la légalité des critères retenus sur le fondement de 3 motifs :

1- les critères d’attribution d’un marché public ne sont pas énumérés de manière limitative, comme l’atteste l’utilisation de l’expression «par exemple» dans l’article 36 ;
2- Les facteurs qui ne sont pas purement économiques peuvent affecter la valeur d’une offre, comme cela ressort de la même disposition, qui fait allusion au caractère esthétique de l’offre ;

3- Enfin, l’objectif de la réglementation communautaire en matière de passation des marchés publics est la suppression des entraves à la libre circulation des services et des marchandises, et ce dans le respect des exigences de la protection de l’environnement, conformément aux dispositions de l’article 6 CE.

La Cour fixe toutefois des limites à la liberté de l’adjudicateur de déterminer les critères d’attribution d’un marché.
Conformément à une jurisprudence constante, les critères doivent nécessairement être liés à l’objet de celui-ci et ne sauraient conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché. Ils doivent en outre respecter les normes procédurales de la directive 92/50 (mention expresse dans le
cahier des charges ou dans l’avis d’appel à la concurrence), ainsi que les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination.

La Cour précise que la réponse serait la même si la procédure de marché public relevait du champ d’application de la directive 93/38/CEE
du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
Il faut rajouter que la commission des communautés européennes a émis une communication interprétative sur ce sujet le 4 juillet 2001 et qu’elle était en attente de cet arrêt pour compléter son interprétation des règles communautaires. Vous pouvez télécharger le texte intégral de cette communication à l’adresse suivante :
http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/cnc/2001/com2001_0274fr01.pdf

Karinn QUIVY

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