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LE BULLETIN DE CHEUVREUX N° 5 - Juin 1999

L'ACTUALITÉ JURIDIQUE
Droit des Affaires (suite)

DIRIGEANT DE FAIT. (62-05)
La qualification ou non de dirigeant de fait peut être d'un enjeu important dans le cadre des procédures collectives car l'article 180 de la loi du 25 Janvier 1985 prévoit qu'en cas de faute de gestion, les dettes de la personne morale seront supportées par le dirigeant de droit, et le cas échéant par le dirigeant de fait.
C'est pourquoi les éléments caractérisant la direction de fait ont été appréciés restrictivement dans cet arrêt.
La Cour de Cassation a exigé des éléments précis établissant que la personne concernée s'est comportée effectivement comme un dirigeant. Il faut dès lors rechercher la preuve de ce que le prétendu dirigeant à pris des initiatives, donné des directives, assumé des responsabilités qui sont de l'essence même des fonctions d'un mandataire social. Les simples indices, tels que l'existence de conventions ou projets de conventions, demeurent insuffisants.
(Cass. Com. 16 mars 1999, Petites Affiches 1999)

CONSÉQUENCE DE L'ABSORPTION SUR L'ENGAGEMENT DE LA CAUTION DE LA SOCIÉTÉ ABSORBÉE. (63-05)
Une convention de compte courant avait été passée entre une société et une banque, avec une autorisation de découvert par la banque, cautionnée par le dirigeant de ladite société jusqu'à une date déterminée. A la suite de l'absorption de la banque par une autre société, la société absorbante met en jeu la caution.
La caution met en avant le caractère intuitu personae de son engagement (vis-à-vis de la banque absorbée) pour y échapper : la fusion intervenue l'aurait fait disparaître.
La Cour d'Appel rappelle un principe bien établi en jurisprudence.
L'apport partiel d'actif effectué par la société absorbée à la société absorbante opère une transmission universelle du patrimoine de la première société à la seconde pour la branche d'activité concernée.
En conséquence, toutes les créances se trouvent également transmises à la société absorbante, sans novation et avec toutes les garanties y attachées.
Il y a donc maintien de l'engagement de la caution pour les créances antérieures à l'apport partiel d'actif : en l'espèce, d'autant plus vrai que le cautionnement était limité dans sa durée.
Tout prolongement de cette garantie nécessite une réitération de l'engagement de la caution lors de l'apport partiel d'actif.
(CA Versailles 17 septembre 1998 - Convert c/ SA CDR Créances, Bull. Joly décembre 1998)

FAUTE DE GESTION DU GÉRANT DE SARL. (64-05)
Une SARL à associé unique exploitant un hôtel avait engagé des travaux de rénovation. Le gérant, associé unique, était intervenu aux différentes étapes pour la conclusion des contrats et la réception des travaux. Par suite de ces travaux, des vices se sont révélés (escalier non conforme aux normes de sécurité pour les immeubles recevant du public). Ultérieurement, l'associé unique cède ses parts à plusieurs personnes, qui par la suite transforment la SARL en société en nom collectif.
Les repreneurs de la société actionnent en justice l'ancien associé unique pour le préjudice causé du fait des vices constatés dans les travaux, ayant engendré pour ces derniers une perte d'exploitation. Selon eux, il y a eu faute de gestion du gérant qui a réceptionné les travaux malgré les vices.
La Cour d'Appel réforme le jugement rendu par les juges du fond. Elle écarte la responsabilité de l'ancien gérant. Celui-ci, ayant agi au nom et pour le compte de la société, n'a pas commis de faute de gestion en s'abstenant de recourir, dans le cadre des travaux, à un maître d'ouvrage dès lors que l'entrepreneur n'a pas demandé cette assistance et que le gérant ne s'est pas immiscé dans les travaux. Il n'avait pas les compétences techniques pour évaluer l'incidence de ces vices, fussent-ils visibles.
Les repreneurs demandaient également réparation du préjudice causé du fait que l'associé unique avait passé sous silence ces vices lors du rachat de ses parts. La Cour rejette cette demande au motif que la cession portait sur les parts et non sur le fonds de commerce (vices constatés exclus des qualités substantielles des parts sociales, car n'empêchant pas la réalisation de l'objet social).
(CA Paris 18 juin 1998 Derigond c/Utrillo, Bull. Joly janvier 1999)

SCISSION - DROIT D'OPPOSITION DES CRÉANCIERS. (65-05)
Une société avait fait apport à une autre société de son fonds de commerce. Cet apport partiel d'actif était soumis, suivant les termes du contrat, au régime des scissions de sociétés. La société apporteuse avait ensuite été absorbée par une troisième société.
Quelques années plus tard, un créancier de la société apporteuse avait réclamé à la société absorbante le paiement d'une facture relative au fond de commerce au motif que l'apport effectué ne lui était pas opposable puisque la publicité légale de l'apport n'indiquait ni délai d'opposition pour les créanciers, ni élection de domicile pour ces oppositions : en conséquence, le droit d'opposition (à l'apport) n'existait pas.
Infirmant le jugement de première instance qui avait donné raison au créancier, la Cour d'Appel rappelle la distinction suivante :
- la publicité légale d'une vente de fonds de commerce est régie par la loi du 17 mars 1909, imposant mention dans l'annonce du délai pour faire opposition et de l'élection de domicile pour celle-ci ;
- celle d'une scission de société est régie par la loi du 24 juillet 1966 et le décret d'application du 23 mars 1967 (art. 261), imposant un délai de trente jours pour faire opposition à l'apport.
En l'espèce, la publicité légale de l'apport avait été faite conformément à la loi ; le créancier n'ayant pas fait opposition dans le délai imparti, l'apport lui était opposable.
(CA Paris 24 juin 1998 - SA Soges c/SA Deho Systrems, Bull. Joly janvier 1999)

Entreprises en Difficulté

PUBLICITÉ LÉGALE D'UNE VENTE DE FONDS DE COMMERCE EFFECTUÉE PAR UNE SOCIÉTÉ EN LIQUIDATION JUDICIAIRE. (66-05)
Il est rappelé le double jeu :
- de l'article 3 de la loi du 17 mars 1909 (sur les ventes de fonds de commerce) prévoyant une publicité légale de la vente de fonds de commerce et un délai d'opposition pour les créanciers ;
et son article 5 prévoyant une possibilité de surenchère du 6ème du prix principal du fonds (éléments incorporels) lorsque le prix ne suffit pas à désintéresser les créanciers.
- et de l'article 47 de la loi du 25 janvier 1985 (sur les procédures collectives) posant le principe de la suspension des poursuites individuelles, rendant inopérante toute opposition.
Mais l'article 8 b 5° du décret du 30 mai 1984 (sur le registre du commerce et des sociétés) rend nécessaire la publicité légale de la cession car elle doit être mentionnée dans la demande d'immatriculation du repreneur du fonds.
Réponse du Garde des Sceaux : la loi du 17 mars 1909 reçoit application dans le cadre d'une vente de fonds de commerce par une société en liquidation judiciaire, la loi de 1985 ne contenant aucune disposition particulière à ce suje. Le droit d'opposition des créanciers est maintenu ainsi que le droit de surenchère .
(Rép. ministérielle n°11026 JO Sénat du 3/12/98 p.3879 Bull. Joly Janvier 1999 p.128)

POURSUITE DES ASSOCIÉS PAR LE CRÉANCIER D'UNE SOCIÉTÉ CIVILE EN LIQUIDATOIN JUDICIAIRE. (67-05)
Une banque obtient du juge qu'une SCI soit condamnée à lui payer une somme d'argent mais les procédures de saisie immobilière aboutissent à un constat de carence. De plus, cette société est mise en redresement judiciaire.
La banque saisit le TGI sur le fondement de l'article 1857 du Code civil en vue de faire condamner à ce paiement les associés personnes physiques, indéfiniment responsables des dettes. Elle est déboutée au motif qu'ils ne peuvent être poursuivis que si la personne morale a été elle même préalablement et vainement poursuivie comme l'exige l'article 1858.
La Cour d'Appel réforme ce jugement en se basant sur deux motifs :
- la tentative de réalisation d'une voie d'exécution constitue une poursuite vaine et préalable.
- en outre, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure pour agir contre les associés : l'existence du caractère vain et préalable des poursuites au sens de l'article 1858 n'est pas soumis à la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société.
Cependant, dans l'hypothèse du redressement judiciaire de la société, le créancier doit déclarer sa créance entre les mains du liquidateur pour poursuivre efficacement les associés. A défaut, la forclusion de la créance serait intervenue, et son extinction corrélative aurait fait disparaitre l'obligation des associés au paiement des dettes sociales.
(CA Dijon, 12 septembre 1997, Petites Affiches 15 janvier 1999 p.16)

PROCÉDURE COLLECTIVE. (68-05)
L'ouverture d'une procédure collective à l'égard d'un associé ne provoque pas la dissolution automatique de la société civile. L'associé perd sa qualité non pas au jour du jugement prononçant le règlement judiciaire mais au remboursement des droits sociaux. La perte de la qualité d'associé ne saurait être préalable au remboursement des droits sociaux.
(Cass. Civ. 3ème, 9 décembre 1998, JCPN n°17 du 30/04/99 p.725)

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