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LE BULLETIN DE CHEUVREUX N° 10
- OCTOBRE 2000
LE DOSSIER - DROIT PRIVÉ
LA NOUVELLE SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE :
UTILITÉ PRATIQUE ET PIÈGES À ÉVITER
Un an déjà … C'est en effet par la loi sur l'innovation
et la recherche du 12 juillet 1999 modifiant les articles 262-1 et suivants
de la loi du 24 juillet 1966 qu'a été instituée la
nouvelle société par actions simplifiée, forme sociale
promise à un succès certain car affranchie de la plupart
des contraintes fixées par le texte originaire du 3 janvier 1994
régissant la société par actions simplifiée
" ancienne ". Succès certain, d'ailleurs non démenti
par les chiffres puisque de 35 SAS créées au mois de juin
1999 - avant la réforme - nous sommes passés à plus
de 1500 créations rien que pour le premier trimestre de l'année
2000.
I - PRÉSENTATION GÉNÉRALE DE
LA NOUVELLE SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE
L'engouement suscité par cette forme sociale s'explique par l'assouplissement
du régime initial, et ce à plusieurs égards :
Liberté statutaire
Bien entendu, la liberté statutaire résultant de l'article
262 -1 de la loi est maintenue : les dispositions des articles 89 à
177-1 de la loi du 24 juillet 1966 relatives aux structures et au fonctionnement
des sociétés anonymes (conseil d'administration, directoire,
assemblée d'actionnaires) ne sont pas applicables aux SAS (ancien
et nouveau modèle). En revanche, les autres textes relatifs à
la société anonyme demeurent applicables.
Capital social
De l'exigence d'un capital social minimum de 1.500.000 Francs entièrement
libéré, l'on est passé à un seuil minimum
de 250.000 Francs libérable immédiatement pour moitié,
le solde devant être libéré sous 5 ans.
Qualité des associés
Initialement réservée aux associés personnes morales
ayant un capital minimal de 1.500.000 Francs, la nouvelle SAS est désormais
ouverte aux associés personnes physiques d'une part, et aux associés
personnes morales sans conditions particulières, d'autre part.
Nombre d'associés
L'exigence fixant à deux le nombre minimal d'associés est
supprimée, ce qui ouvre la voie à la Société
Par Actions Simplifiée Unipersonnelle (SASU), le passage d'une
SAS comportant deux ou plusieurs associés à une SAS Unipersonnelle
pouvant s'opérer sans formalité ni modification des statuts.
C'est là l'innovation la plus considérable de cette loi,
car il s'agit de la première consécration - en droit français
- de la société par actions unipersonnelle.
Pouvoirs
L'article 262-10 de la loi dispose : " Les statuts déterminent
les décisions qui doivent être prises collectivement par
les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient
;
Toutefois les attributions dévolues aux assemblées générales
extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes en matière
d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de
fusion, de scission, de dissolution, de nomination de commissaires aux
comptes, de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les
conditions prévues par les statuts, exercées collectivement
par les associés ".
Direction
Le seul organe de la SAS prévu par les textes est le Président
qui se trouve par analogie avec le Président du Conseil d'administration
de la société anonyme ou le gérant de la SARL "investi
des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au
nom de la société dans la limite de l'objet social "
(article 262-7 de la loi). En l'absence d'autre précision, il est
acquis que le président peut être soit une personne physique,
soit une personne morale, associée ou non. En outre, selon la doctrine,
il n'y a de même aucun obstacle de principe à la mise en
place de plusieurs présidents. Le cumul avec un contrat de travail
est possible pour autant que ce travail soit effectif et qu'il y ait un
lien de subordination.
Application de ces principes aux sociétés par actions simplifiées
unipersonnelles
Dans la plupart des cas, l'associé unique se désignera président.
Cependant, il a aussi la faculté de confier cette fonction à
un tiers non associé.
Ainsi, concernant l'exercice de ses pouvoirs par le Président -
lorsqu'il est également associé unique - dans le cadre d'une
SAS unipersonnelle, toutes les décisions visées par l'article
262-10 ci-dessus, qu'elles soient relatives au fonctionnement courant
de la société ou à des modifications statutaires
importantes, relèvent de la compétence de celui-ci. Cependant,
lorsque l'associé unique a confié la présidence de
la société à un tiers et que les statuts ne se prononcent
pas sur les décisions ordinaires qui ne relèvent pas de
l'énumération de l'article 262-10 alinéa 2, la question
se pose de savoir si cet associé unique ne s'en est pas remis implicitement
au Président qui pourrait ainsi agir seul. C'est pourquoi il est
alors indispensable que les statuts contiennent une énumération
précise des décisions relevant de la compétence de
l'associé unique.
II - QUELLE UTILISATION PRATIQUE POUR LA SOCIÉTÉ
PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE NOUVEAU MODÈLE ?
Inadaptation de la SAS aux très grandes sociétés
L'article 262-3 dispose que la société par actions simplifiée
ne peut faire appel public à l'épargne. Ainsi, la conséquence
flagrante est que la SAS se trouve être une structure totalement
inadaptée aux sociétés cotées ou à
celles qui envisagent de le devenir. Mais il faut prendre garde à
un second écueil : l'appel public à l'épargne ne
se limite pas à l'introduction du titre sur un marché réglementé
et le critère permettant de retenir son existence est des plus
flous depuis qu'a été abandonnée la présomption
de la dispersion des titres entre plus de 300 porteurs. Ainsi se pose
le problème de savoir si à partir d'un nombre important
d'associés, la SAS ne risque pas d'être considérée
comme faisant appel public à l'épargne et de se trouver
de ce fait en infraction avec les textes.
Inadaptation de la SAS aux très petites entreprises
Si la SAS semble répondre aux besoins des entrepreneurs individuels
parce qu'elle permet une limitation de responsabilité, elle n'en
demeure pas moins inadaptée pour les raisons suivantes :
- Le premier obstacle peut être financier : pour constituer une
SAS, il faut investir 250.000 Francs alors que pour une SARL, 50.000 Francs
sont suffisants.
- En outre, il n'est pas établi qu'il soit possible de créer
une SAS à capital variable, par analogie avec les sociétés
anonymes ou SARL à capital variable permises en vertu de l'article
51 de la loi du 24 juillet 1867 qui autorise ces sociétés
à descendre jusqu' à 1/10ème du capital statutaire.
En effet, aucun texte ne permet de dire que la SAS puisse être assimilée
à une SA à cet égard et la controverse demeure.
- Autre obstacle : l'exigence d'un commissaire aux comptes serait de nature
à faire reculer les tout petits entrepreneurs, notamment pour une
question de coût.
- Enfin, il faut réserver le cas des sociétés entre
époux, fréquentes en matière de commerce ou d'artisanat.
En effet, dans ce domaine, c'est la SARL qui à certains égards
présente les meilleurs atouts ; l'article 1832-2 du Code civil
protégeant le conjoint commun en biens et lui laissant la faculté
de revendiquer la qualité d'associé pour la moitié
des parts souscrites ou acquises par son époux se trouve inapplicable
à la SAS ; de même, la possibilité de faire un apport
en industrie ouverte aux SARL exploitant un fonds de commerce ou artisanal
(article 38 de la loi du 24 juillet 1966) n'existe pas dans le cadre d'une
SAS.
Les utilisations adaptées de la SAS
La SAS Unipersonnelle :
la possibilité de créer une SAS Unipersonnelle permet d'éviter
le recours aux " hommes de paille " pour satisfaire à
l'exigence des sept actionnaires minimum imposés pour les sociétés
anonymes. Les procédures de décision sont simplifiées
et le formalisme allégé.
L'introduction de minoritaires dans le capital :
il est possible de faire entrer des minoritaires dans le capital, par
exemple des salariés au titre de la participation, ou à
l'occasion d'émission de bons de souscription d'actions sans pour
autant risquer de perdre la maîtrise de ce capital. La liberté
statutaire propre à la SAS permet d'inscrire aux statuts diverses
clauses de contrôle du capital, telles que des stipulations d'inaliénabilité,
des clauses d'exclusions ou de sortie fixant à l'avance le prix
du rachat éventuel des actions. Il n'en demeure pas moins impératif
de respecter les droits minimum des associés minoritaires et notamment
ce qui relève du droit à l'information et du droit de participer
aux décisions collectives.
Les entreprises communes :
la SAS est la formule idéale pour les entreprises communes dans
la mesure où il est possible de modeler les statuts de façon
à ce qu'ils soient exactement adaptés aux besoins de l'opération.
Les objectifs des associés concernant les majorités, les
procédures de décision, les répartitions de postes
se trouveront traduits avec précision dans les statuts, sans se
heurter à la moindre contrainte. De plus, pour anticiper sur des
situations de blocage, les statuts peuvent eux-mêmes prévoir
les mécanismes d'arbitrage ou d'expertise les plus adaptés.
La transmission d'entreprises familiales :
la SAS peut se révéler un outil idéal permettant
d'organiser et d'équilibrer la répartition du capital et
du pouvoir entre les différentes générations. Il
s'agit par exemple de dissocier le pouvoir de décision restant
entre les mains du fondateur du capital transmis par avance aux héritiers.
Les start-up :
la SAS nouveau modèle a été effectivement créée
pour répondre aux besoins des entreprises innovantes. Un seul inconvénient
... mais de taille : l'appel public à l'épargne reste interdit,
alors que ces entreprises ont généralement pour ambition
de rejoindre le club des sociétés cotées.
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