N°4 - Décembre 2009 - 14^eme Année

Le point sur

Contentieux de la commande publique : les référés font peau neuve

I - Les contrats concernés

Ecartant la méthode consistant à énumérer les contrats concernés qui était utilisée dans les textes jusqu'alors applicables aux référés précontractuels, l'ordonnance du 7 mai 2009 vise l'ensemble des contrats relevant de la « commande publique », qu'ils soient de droit public ou de droit privé.

Afin de pouvoir déterminer quels contrats sont effectivement concernés, le texte pose deux critères d'identification inspirés de la définition donnée par les directives communautaires du 31 mars 2004 relatives aux marchés publics (2004/17/CE et 2004/18/CE), à savoir l'objet du contrat et la contrepartie. Il faut ainsi que les contrats aient « pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation ».

Sans prétendre à un inventaire exhaustif, on peut déduire du texte qu'il aura vocation à s'appliquer aux contrats suivants :
- Les marchés publics relevant du Code des marchés publics ;
- Les marchés relevant de l'ordonnance du 6 juin 2005 ;
- Les conventions de délégation de service public ;
- Les contrats de partenariat ;
- Les concessions d'aménagement.

On peut également raisonnablement penser que ces nouveaux référés ont vocation à jouer dans le cadre des concessions de travaux publics. L'article 22 de l'ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics prévoyait en effet un dispositif transitoire pour les référés sur ce type de contrat, valable jusqu'au 30 novembre 2009. Ce dispositif transitoire expiré, il semble logique que ce soit l'ordonnance qui ait pris le relai.

On peut également se demander dans quelle mesure ces référés ne pourraient pas être mis en oeuvre dans le cadre de la passation de contrats qualifiés de marchés publics ou de concession au sens des directives communautaires, mais non qualifiés comme tels en droit d'origine nationale. Pourraient ainsi dans certains cas être concernés en fonction de leur objet et des modalités de rémunération :
- Les concessions de services qui ne constituent pas des délégations de service public ;
- Les baux emphytéotiques administratifs ;
- Les autorisations d'occupation du domaine public constitutives de droits réels ;
- Les ventes en l'état futur d'achèvement ;
- Les contrats de vente immobilière conclus par les personnes publiques mettant à la charge de l'acquéreur l'obligation de lui rétrocéder un volume en l'état futur d'achèvement ;

Concernant ces différents contrats, les situations pouvant être très diverses, une appréciation au cas par cas est indispensable (sur la question de la qualification des contrats immobiliers passés par les collectivités, voir : Etienne Fatôme et Philippe Terneyre, A propos des règles de passation des contrats publics à objet à la fois immobilier et de travaux, Retour sur l'arrêt Jean Auroux, AJDA 19 octobre 2009).

Il convient de noter enfin que sont exclus du champ du référé contractuel :
- les contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable, à la condition que l'intention de conclure le contrat ait été rendue publique et qu'un délai d'au moins 11 jours ait été respecté entre la publication et la signature ;
- les contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque la même formalité que celle visée au point précédent a été accomplie par la personne publique. Si cette formalité n'est pas respectée, le référé contractuel est possible ;
- les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique lorsqu'a été envoyé aux titulaires la décision d'attribution et observé un délai de 16 jours entre l'envoi par voie postale et la signature du contrat (délai ramené à 11 jours lorsque l'envoi est effectué par voie électronique).

II - Le référé précontractuel

Interdiction de signer le contrat pendant un délai

Le principe en matière de référé précontractuel est qu'un tel recours ne peut être exercé que dans la mesure où le contrat en cause n'est pas encore signé. Or, une pratique s'est développée qui consistait à signer le contrat le plus vite possible afin d'écarter tout risque de référé.

Pour mettre fin à cette pratique, l'ordonnance de 2009 prévoit désormais que les parties ne peuvent pas signer le contrat pendant un délai de 16 jours à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution par voie postale (11 jours par voie électronique), et ce afin de permettre aux éventuels requérants de former un référé précontractuel.

La qualité des requérants

Cette action en référé est ouverte à :
- toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence du contrat ;
- le représentant de l'Etat dans le cas d'un contrat passé par une collectivité locale.

Délai de recours

Le délai pour former un référé précontractuel court jusqu'à la signature du contrat.

Obligation de notification du référé

Le décret du 27 novembre 2009 prévoit que les requérants ont désormais l'obligation de notifier leur recours à la personne publique.

Caractère suspensif du recours

Avant la parution de l'ordonnance de 2009, il est apparu que si le contrat, dont la procédure de passation faisait l'objet d'un référé précontractuel, était signé en cours d'instance, le juge du référé ne pouvait faire autrement que de prononcer un non-lieu, ce qui donnait un moyen pour les parties de faire échec à la procédure.

Afin de remédier à cette difficulté, le texte prévoit que l'introduction d'un référé précontractuel a un caractère suspensif. Les parties ne peuvent donc plus signer le contrat en cause une fois le juge saisi et ce jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle.

Délais dans lesquels le juge doit se prononcer

Le juge ne peut statuer avant un délai de 16 jours à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat par voie postale (11 jours par voie électronique), et ce afin de faire en sorte que le juge ne statue qu'une fois tous les recours déposés.

Il a en revanche l'obligation de statuer dans un délai de 20 jours.

Pouvoirs du juge

Le juge du référé précontractuel a la possibilité de :
- Ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;
- Suspendre l'exécution des décisions se rapportant à la passation du contrat ;
- Annuler les décisions se rapportant à la passation du contrat ;
- Supprimer les clauses du contrat méconnaissant les obligations précitées.

Il est toutefois laissé au juge la possibilité de mettre en balance les avantages et les inconvénients qui résulteraient de telles décisions. De telle sorte que si le bilan s'avérait trop défavorable à l'intérêt public notamment, il lui serait possible de ne pas prononcer ces sanctions.

III - Le référé contractuel

Dans la continuité du recours en contestation de la validité d'un contrat administratif créé par le Conseil d'Etat dans sa décision d'Assemblée, Société Tropic Travaux du 16 juillet 2007, l'ordonnance de 2009 crée un nouveau référé dit « contractuel ».

Comme son nom l'indique, il joue lorsque le contrat a été signé par les parties.

Le référé contractuel ne peut toutefois pas être mis en oeuvre, outre pour les hypothèses rappelées au point 1 ci-avant, lorsque le demandeur a déjà usé du référé précontractuel et que la personne publique s'est conformée a son obligation de ne pas signer le contrat en cours d'instance, et que la décision rendue par le juge des référés a été respectée.

Par conséquent, les deux référés ne peuvent être formés successivement, sauf dans l'hypothèse où l'une des deux conditions précitées n'est pas respectée. Les deux référés sont donc complémentaires.

La qualité des requérants

Les personnes pouvant former un référé contractuel sont les même que celles pouvant former un référé précontractuel (voir ci-avant).

Délai de recours

- S'il est publié un avis d'attribution du contrat, le délai de recours est d'un mois à compter de la date de publication ;
- S'il n'est pas publié d'avis d'attribution, le délai est de six mois à compter du lendemain du jour de la signature du contrat ;
- Pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, le délai de recours est d'un mois à compter de la notification de la conclusion du contrat.

Caractère non suspensif du recours

Le référé contractuel ne suspend pas l'exécution du contrat. Il est toutefois possible pour le juge de suspendre l'exécution du contrat.

Il pourra cependant décider de ne pas faire droit à une telle demande si, après mis en balance des intérêts, il s'avère que le résultat est défavorable notamment au regard de l'intérêt public.

Délais dans lesquels le juge doit se prononcer

Le juge a l'obligation de statuer dans un délai d'un mois.

Pouvoirs du juge

Le juge du référé contractuel a la possibilité de prononcer la nullité du contrat dans les cas suivants :
- Si aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise ;
- Si aucune publication au JOUE n'est intervenue alors qu'elle était obligatoire ;
- Si, dans le cadre de contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, les mesures de mise en concurrence n'ont pas été respectées ;
- Si le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution du contrat ou si cette signature est intervenue au cours de l'instance du référé précontractuel. La nullité ne peut toutefois dans ces deux cas être prononcée que si deux conditions sont remplies à savoir : que cela a eu pour conséquence de priver le demandeur de la possibilité de former un référé précontractuel et que cela a diminué les chances du demandeur d'obtenir le contrat.

Le juge peut toutefois, si la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général, prononcer, plutôt que la nullité du contrat, sa résiliation, la réduction de sa durée ou des pénalités financières ne pouvant pas en toute hypothèse excéder 20% du montant hors taxes du contrat.

Il sera libre de choisir entre ces différentes sanctions si le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution du contrat ou si cette signature est intervenue au cours de l'instance du référé précontractuel.

Par Antoine URVOY
Groupe Droit Public Immobilier