N°4 - Décembre 2009 - 14^eme Année

Du côté des tribunaux
Droit public

CONTRATS ET MARCHES PUBLICS

Relation « In house » - précisions sur la « notion de contrôle analogue » en cas de la participation possible d'un ou plusieurs actionnaires privés au capital d'une société détenue par des collectivités publiques

La CJCE a été saisie d'une question préjudicielle concernant les conditions de l'existence d'une relation contractuelle « in house » entre une collectivité territoriale et une société dont les capitaux sont entièrement détenus par des personnes publiques mais qui sont potentiellement ouverts à des actionnaires privés.
En l'espèce, la commune de Ponte Nossa avait décidé de prendre une participation minoritaire dans le capital de la société SETCO entièrement détenue par plusieurs autres communes en vue de lui attribuer directement, sans publicité ni mise en concurrence, un marché de service de collecte, de transport et d'élimination des déchets. La société SEA qui exploitait auparavant ce service dans le cadre d'un marché public de service a alors saisi le juge administratif pour faire annuler la décision de la commune d'attribuer la gestion de ce service public à SETCO. La question dont s'est saisi le juge national était de savoir si la commune pouvait être regardée comme exerçant un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services sur la société SETCO. Bien qu'en l'espèce, la participation privée n'existait pas, la Cour a souhaité apporter une précision sur la question de la participation d'actionnaires privés même minoritaires dans une société et sur la possibilité de reconnaître que les relations contractuelles liées avec celle-ci par ses actionnaires publics soient considérées comme « in house ». La Cour a d'abord rappelé le principe selon lequel la participation, même minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe aussi le pouvoir adjudicateur exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. En revanche, le fait qu'une des personnes publiques actionnaire ne détienne qu'une participation minoritaire, voire symbolique dans le capital ne fait pas obstacle à ce que cette personne publique soit nécessairement considérée comme exerçant un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Ce qui importe, c'est que le contrôle puisse être qualifié d'analogue. De plus, et c'est ce que vient ici préciser la Cour « le contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services » suppose que la société n'ait pas une vocation de marché qui rendrait en réalité précaire le contrôle des personnes publiques actionnaires ». Il convient d'examiner la portée géographique et matérielle des activités de cette société ainsi que la possibilité pour celle-ci de nouer des relations avec des entreprises du secteur privé » Tel sera le cas si le champ géographique dans le ressort duquel la société peut exercer ses activités est circonscrit au territoire des actionnaires et si ces activités ne concernent que des services publics gérés ces collectivités.
CJCE 10 septembre 2009, Affaire C.573/97/ Sea Sarl c/Commune di Ponte NOSSA.

Partenariat public-privé - mise en concurrence

Dans l'affaire qu'a jugée la Cour de Justice, une collectivité publique a, dans le cadre de la délégation de la gestion du service de distribution de l'eau aux habitants, constitué une société à capital mixte public et privé. Si la société créée spécialement pour assurer la gestion de ce service n'a pas été mise en concurrence avec d'autres candidats, en revanche, un appel d'offre a été lancé aux fins de choisir la société de droit privé devant détenir une part du capital de la société gestionnaire, et à laquelle il était prévu de confier l'activité opérationnelle de la gestion du service et l'exécution de travaux annexes.
La question qui se pose était donc de savoir si dans le cadre d'un partenariat public-privé "institutionnalisé" comme en l'espèce, il était possible de confier directement et sans mise en concurrence la gestion d'un service prenant la forme d'une concession de service à une structure à capital mixte, dans la mesure où la société détenant la part de capital privé avait elle-même été sélectionnée après une procédure d'appel d'offre.
En l'espèce, la Cour écarte l'argument de la relation "in-house" entre la collectivité et la société, dans la mesure où celle-ci reste autonome et n'est pas contrôlée par la collectivité, quand bien même la participation de l'entreprise privée au capital de la société gestionnaire du service serait minoritaire. Elle considère que les principes généraux du Traité ont vocation à s'appliquer pour la passation d'une concession de service.
Elle tient compte toutefois de la particularité des partenariats publics-privés institutionnalisés tels que celui en cause : elle estime en effet que l'attribution d'une concession de service à une société à capital mixte sans mise en concurrence se justifie si la société détenant la part du capital privé a elle-même été choisie selon une procédure de mise en concurrence. Elle justifie sa position par le fait qu'une double mise en concurrence serait inutile et constituerait un frein au développement des partenariats publics-privés institutionnalisés.
Cette manière de procéder n'est toutefois admise par la Cour que dans la mesure où les candidats doivent justifier dans le cadre de la consultation lancée par la collectivité publique, non seulement de leur capacité financière à devenir actionnaire, mais également de leur capacité technique à assurer la gestion du service.
CJCE, 15 octobre 2009, Acoset SpA, aff. C-196/08

Contrat immobilier - marché public de travaux

L'arrêt rendu par la CJCE dans l'affaire Commission contre Allemagne donne une nouvelle illustration des risques de requalification des opérations immobilières complexes qui comportent notamment la réalisation d'ouvrages bénéficiant à des personnes publiques. Il s'inscrit à cet égard dans la suite logique de la décision qu'elle avait rendue le 19 avril 1994 dans l'affaire Gestion Hotelera Internacional SA (aff. C-331-92) et de l'arrêt Auroux.
En l'espèce, la société KölnMesse GmbH, dont le capital est majoritairement détenu par des personnes publiques, a cédé un terrain dont elle était propriétaire à la société GKM-GbR. Quelques mois plus tard, la société GKM-GbR a conclu avec la Ville de Cologne un contrat par lequel elle s'engageait à édifier quatre halls d'exposition au regard de spécifications imposées par la ville, et à les lui louer pendant 30 ans, le coût des travaux étant estimé à 235 millions d'euros. Par un contrat secondaire, la Ville de Cologne a concédé à la société KölnMesse GmbH la jouissance des quatre halls d'exposition.
La Cour considère que le contrat conclu entre la société GKM-GbR et la ville de Cologne n'avait pas seulement pour objet la location à la ville des ouvrages, mais également la réalisation de ces ouvrages.
Constatant qu'à la date où le contrat a été conclu, les ouvrages n'étaient pas encore édifiés, elle juge que l'objectif prioritaire du contrat ne pouvait logiquement être que la construction desdits ouvrages, dont les spécifications détaillées étaient imposées par la ville. Pour qualifier le contrat, elle retient comme élément déterminant son objet principal, et non la rémunération de la société sous la forme d'un loyer perçu par la ville.
Elle en conclut que le contrat avait pour objet principal la réalisation de travaux réalisés pour les besoins de la ville et que de ce fait il s'agissait d'un marché public de travaux soumis à la directive du 31 mars 2004.
CJCE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, aff. C-536/07

Notion de maître de l'ouvrage et violation de la loi MOP - acquisition par une commune de terrains et d'ouvrages réalisés par le vendeur

La commune « Les VANS » avait conclu une convention avec une entreprise au terme de laquelle cette dernière s'engageait à céder à la commune un ensemble de terrains et des ouvrages édifiés par elle moyennant un prix symbolique. Cette vente portait sur des biens immobiliers compris dans le périmètre d'une opération d'aménagement initiée par la commune en vue de désenclaver une zone d'activité économique et ayant donné lieu à une première tranche de travaux. Une société concurrente a formé un recours en annulation contre la délibération autorisant la conclusion de la convention et la décision de signer le contrat du Maire devant le TA de Lyon. Tant en première instance qu'en appel, les juges du fond ont considéré que la convention était entachée de nullité en ce qu'elle méconnaissait les dispositions de la loi MOP laquelle était applicable à ladite convention dans la mesure où la commune avait bien qualité de maître de l'ouvrage de l'opération. La Cour administrative d'appel de Lyon avait jugé que les terrains et ouvrages, objets de la convention font partie du projet communal dont la commune est le maître de l'ouvrage et dont ils constituent le prolongement alors même que l'opération a été scindée en deux phases. Le conseil d'Etat confirme l'arrêt » d'appel et annule la délibération en constatant que son illégalité résultait de ce que les ouvrages réalisés sur les terrains vendus avaient été conçus en fonction de besoins de la commune et étaient destinés dès l'origine, à devenir sa propriété.
CE 11 août 2009, n°317516 Commune Les VANS.

Délégation de service public - durée

Le Conseil d'État considère dans cette décision que si la durée d'une délégation de service public dont les installations sont à la charge du délégataire doit se baser sur la durée normale des investissements, cela ne se limite pas à la durée de l'amortissement comptable des investissements, mais doit résulter d'un équilibre global entre différents éléments et notamment la durée normale attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation et d'investissement, compte tenu des contraintes d'exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers.
Conseil d'Etat, 11 août 2009, Société Maison Comba, req. n°303517

DOMAINE PRIVE

Domaine privé - cession à un prix inférieur à l'évaluation du service des domaines - aide illégale

La Commune de Courtenay a consenti aux sociétés Ecologistique et Parmentier Sens deux baux précaires portant sur un bâtiment relevant de son domaine privé. Les baux arrivant à expiration, le conseil municipal a décidé, par délibération en date du 29 avril 2002, de céder cet immeuble à la Société Ecologistique moyennant un prix de 533.571 €. Or, en l'espèce, le service des Domaines avait estimé la valeur vénale du bien à une somme comprise entre 710.000 € et 800.000 €.
On rappellera qu'au moment où cette délibération a été adoptée la cession de bâtiments à un prix inférieur à celui du marché était régie par les dispositions de l'article L1511-3 du Code général des collectivités territoriales rédigé comme suit : « La revente ou la location de bâtiments par les collectivités territoriales ou leurs groupements doit se faire aux conditions du marché. Toutefois, il peut être consenti des rabais sur ces conditions ainsi que des abattements sur les charges de rénovation de bâtiments industriels anciens suivant les règles de plafond et de zone prévues par un décret en Conseil d'État. »
Dans le cas d'espèce, le Conseil d'État estime que, dans la mesure où la Commune de Courtenay ne soutient pas qu'elle a entendu accorder à la Société Ecologistique une aide indirecte sur le fondement des dispositions de l'article L1511-3 précité, la Cour administrative d'appel de Nantes a pu déduire, sans commettre d'erreur de droit, que la circonstance que cette vente ait été consentie à un prix très inférieur à l'estimation du service des Domaines était de nature à entacher d'illégalité la délibération du 29 avril 2002 susvisée.
CE, 25 septembre 2009, Commune de Courtenay, AJDA, 23 novembre 2009, p. 2179.

DOMAINE PUBLIC

Domaine public - copropriété - incompatibilité

Domaine public L'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 25 février 2009 rappelle que le régime de la domanialité publique et celui de la copropriété sont incompatibles.
Par adjudication en date du 7 mai 1881, la Commune de Sospel a vendu un bien immobilier en précisant, dans le cahier des charges de l'adjudication, que « les portiques de ce bien resteraient toujours du domaine public ». Puis, en 1975, cet immeuble a fait l'objet d'une division et une copropriété a été créée.
En l'espèce, alors que la Cour d'appel avait considéré que, dans la mesure où les portiques étaient situés dans un ensemble immobilier soumis au régime de la copropriété, ceux-ci ne pouvaient relever du domaine public de la Commune, la Cour de cassation estime qu' « en statuant ainsi après avoir relevé qu'il résultait de l'article 5 du cahier des charges de l'adjudication que les portiques resteraient toujours du domaine public, ce dont il résultait qu'il s'agissait d'un bien appartenant au domaine public avant la division de l'immeuble par lots, alors que les biens du domaine public sont imprescriptibles et inaliénables et qu'un règlement de copropriété ne peut soustraire au domaine public d'une commune un ouvrage public préexistant à la copropriété », la cour d'appel a violé les articles 1er et suivants de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ainsi que l'article. L1311-1 du Code général des collectivités territoriales.
C.Cass. Civ. 1ère, 25 février 2009, Commune de Sospel, n° 07-1577.

Domaine public - résiliation pour motif d'intérêt général - non

Par décisions des 27 mai, 22 et 23 octobre 2003, l'Établissement public pour l'aménagement de la région de la défense (EPAD) a d'une part, prononcé la résiliation avant terme des conventions des 7 octobre 1970 et 30 avril 1980 régissant l'occupation, à titre gratuit, de son domaine public par le réseau de distribution d'eau géré par la Compagnie générale des eaux (CGE) et, d'autre part, soumis l'occupation dudit domaine par les ouvrages de ce réseau au versement d'une redevance.
En l'espèce, la Cour administrative d'appel relève que l'assujettissement au paiement de redevances domaniales a été décidé par l'EPAD uniquement dans le but de contribuer à l'équilibre de son budget alors déficitaire. Dès lors, le juge administratif estime que « ce motif purement budgétaire, étranger à l'intérêt du domaine mais touchant à la cause même des conventions alors que n'est survenu aucun événement nouveau affectant leur exécution », ne constitue par un motif d'intérêt général de nature à justifier la résiliation anticipée des conventions d'occupation du domaine public en question.
CAA Paris, 2 avril 2009, Société VEOLIA EAU, n° 07PA01778