N°4 - Décembre 2008 - 13^eme Année

Stratégie Patrimoniale Internationale

LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL : UNE FAUSSE BONNE IDEE ?

Lorsque deux époux reconnaissent qu'il est nécessaire de mettre fin à leur union, la procédure par consentement mutuel leur apparaît comme LA solution : rapide, économique, sans culpabilité, quasiment indolore ...
Cette évidence n'est parfois qu'une illusion.
Tout compte fait, le divorce par consentement mutuel n'est pas nécessairement moins coûteux, plus efficace ou plus équitable qu'un divorce accepté.
Regardons d'un peu plus prés les avantages et les inconvénients de cette procédure :

RAPIDITÉ

AVANTAGES :
Si les parties ont trouvé immédiatement un accord non seulement sur le principe du divorce, mais aussi sur toutes ses conséquences ( garde des enfants, pensions alimentaires pour ceux-ci, prestation compensatoire et modalités de celle-ci, partage des biens, nom de l'épouse, sort des avantages matrimoniaux ... ), le divorce peut effectivement être prononcé rapidement : 3 à 5 mois après le dépôt d'un dossier complet au Tribunal, au lieu de 19 mois en moyenne pour les autres types de divorce.

INCONVÉNIENTS :
Tant qu'un accord intégral n'est pas trouvé, il n'est pas possible de déposer le dossier au Greffe.
Il en est de même si les époux ne peuvent assumer immédiatement les frais du partage des biens.
Pendant ce temps, les époux restent mariés, avec des conséquences parfois méconnues: solidarité vis-à-vis des tiers, solidarité fiscale, maintien du régime de la communauté pour l'actif mais aussi le passif, présomption de paternité pour les enfants conçus pendant cette période, maintien des obligations du mariage: cohabitation, fidélité, secours et assistance), droits successoraux du conjoint survivant, cogestion du domicile conjugal même s'agissant d'un bien propre à un époux ...et, bien sur, impossibilité de se remarier avant le divorce.
Si seul le partage des biens nécessite une négociation, il peut être préférable de choisir la procédure de divorce accepté.
Il est alors possible d'obtenir rapidement le prononcé du divorce, dans le respect de l'accord que les époux auront pu passer sur les conséquences du divorce autre que le partage des biens.
La liquidation du régime et le paiement de frais correspondants interviendront ultérieurement, sans avoir retardé le prononcé du divorce.

CARACTÈRE COMPLET DES ACCORDS :

AVANTAGES :
Dans la procédure de consentement mutuel, l'accord doit porter tant sur les pensions et prestations compensatoires que sur la liquidation.
Il n'y a donc pas de risque de mauvaises surprises après le jugement de divorce.

INCONVÉNIENTS :
Les frais du partage des biens doivent être réglés avant le divorce.
Si le seul bien immobilier doit être vendu, il est courant que les parties repoussent leur divorce jusqu'à la vente pour éviter de régler les frais d'un partage.
Or,
- il peut être inopportun, voire dangereux de retarder le prononcé du divorce pendant plusieurs mois
- même si le bien immobilier est vendu avant la signature de la convention, celle-ci devrait faire état du partage du prix, ce qui entraine l'exigibilité du droit de partage.
A défaut de partage exprès, un partage complémentaire pourra être demandé après le divorce, ce qui pourra entrainer la remise en cause des accords non homologués.
Si les parties souhaitent divorcer sans attendre la vente, il sera nécessaire de passer une convention d'indivision, dont les frais sont moindres que eux d'un partage, mais pas négligeables.
Toutefois, certains tribunaux semblent exiger un partage et refuser les conventions d'indivision.
Cette position est discutable mais plutôt que de faire appel de la décision du magistrat, il est alors préférable d'utiliser une procédure de divorce accepté, qui n'implique pas un partage préalable.

INDISSOCIABILITÉ DES ACCORDS PATRIMONIAUX ET EXTRAPATRIMONIAUX :

AVANTAGES :
La totalité des aspects du divorce doit être réglée avant le divorce par consentement mutuel.
Il est fréquent que les époux fassent des concessions réciproques :
- l'un sur les aspects patrimoniaux (prestation compensatoire, partage ...)
- l'autre sur les aspects extrapatrimoniaux ( garde des enfants ... )

INCONVÉNIENTS :
La nécessité d'un accord total peut conduire un époux à accepter des concessions qu'il regrettera par la suite et qui auraient pu être évitées si les conséquences du divorce et la liquidation avaient été décidées par un juge.

COÛT :

AVANTAGES :
L'économie pouvant résulter d'un divorce par consentement mutuel résulte du fait que, dans la très grande majorité des cas, les époux se contentent d'un seul avocat.

INCONVÉNIENTS :
Si la procédure de consentement mutuel n'aboutit pas à défaut de trouver un accord amiable, l'avocat commun ne pourra représenter aucun des époux au cours d'une autre procédure de divorce
Il faudra alors que chacun prenne un avocat.
Au total, il faudra assumer le coût de 3 avocats

AVOCAT UNIQUE :

AVANTAGES :
Outre le surcoût d'un 2ème avocat, beaucoup craignent que le fait d'avoir chacun un avocat n'exacerbe les conflits.

INCONVÉNIENTS :
Quelle que soit la qualité de l'avocat, le rôle d'avocat unique n'est pas aisé.
L'avocat est tenu à un devoir d'information envers les deux parties.
Néanmoins, si un conflit d'intérêt se fait jour entre les époux, l'avocat unique devra respecter une stricte neutralité.
L'un des époux, voire les deux, devra alors se faire conseiller par un autre avocat.
En outre, il arrive trop souvent que l'avocat unique soit choisi, voire rémunéré, par un seul des époux ( le plus riche, le mieux informé ), ce qui n'incitera pas l'autre conjoint à lui demander conseil

UNE SEULE COMPARUTION :

AVANTAGES :
A la différence des autres types de divorce, il n'y a qu'une seule comparution devant le juge dans les divorces par consentement mutuel :
- gain de temps, les tribunaux étant encombrés
- moins de traumatisme

INCONVÉNIENTS :
La comparution unique n'intervient qu'à la fin de la négociation.
A défaut d'accords explicites, la période de séparation de fait peut s'avérer source de difficultés par la suite :
- les époux ne sont pas autorisés à cesser la cohabitation ; le départ d'un époux pourra donc constituer une faute
- il n'y a pas relâchement de l'obligation de fidélité
- l'occupation par un seul époux d'un bien commun ou la prise en charge de prêts pourra donner lieu à des revendications ultérieures...
Avant le jugement, les époux sont livrés à eux- mêmes pour l'organisation de leur séparation en attente du prononcé du divorce :
- garde des enfants
- pension alimentaire due au titre de l'entretien des enfants
- contribution aux charges du ménage
- indemnité d'occupation des biens communs ou indivis
- prise en charge provisoire ou définitive des prêts ...
Ils peuvent passer des accords entre eux mais ceux-ci ne revêtent pas de caractère exécutoire en cas de conflit ultérieur et ne sont pas opposables aux tiers, notamment aux créanciers.
Si la procédure par consentement mutuel n'aboutit pas, ces accords pourront être remis en question y compris rétroactivement.

POUVOIRS DU JUGE LIMITES :

AVANTAGES :
Le juge ne peut qu'homologuer ou refuser d'homologuer les accords des époux.
En cas de refus d'homologation, il ne peut pas modifier les accords, par exemple en condamnant un époux à une prestation compensatoire non prévue.

INCONVÉNIENTS :
En théorie, le juge peut refuser le divorce et l'homologation si la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux ou s'il n'a pas la conviction que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.
En pratique, compte tenu du nombre de dossiers confié à chaque juge, le contrôle de l'intérêt des époux est limité, quelque soit la bonne volonté des magistrats.
En ce qui concerne le partage des biens, le juge n'a connaissance que de la convention des parties, sans autre document ou expertise.
Il lui est donc quasiment impossible de contrôler l'équilibre du partage.
Il n'est pas prévu dans un divorce par consentement mutuel de mesures d'investigation quant aux capitaux, dettes ou revenus.

FISCALITÉ PENDANT LA PROCÉDURE :

AVANTAGES :
Même en l'absence de jugement de divorce ou d'ordonnance de non conciliation, les époux peuvent (et doivent) faire des déclarations d'impôt séparées ) si :
-l'un des époux a abandonné le domicile conjugal
-et les 2 époux ont des revenus séparés

INCONVÉNIENTS :
La déclaration séparée est impossible si les époux continuent à cohabiter ou s'ils n'ont pas de revenus séparés.
Même en cas de déclarations séparées, les sommes remises par un époux à l'autre à titre de contribution aux charges du mariage ou la prise en charge inégale des passifs, ne donnent pas de droit à déduction.

POINT DE DÉPART DE LA DISSOLUTION DE LA COMMUNAUTÉ :

AVANTAGES :
Les parties sont libres de convenir de la date des effets du divorce dans leurs rapports entre elles, sans avoir à en justifier.
Or, cette date d'effet est celle à laquelle les revenus, acquisitions et dettes des époux cessent de tomber dans la communauté, pour les époux mariés sous ce régime, tout au moins dans leurs rapports internes.

INCONVÉNIENTS :
Si la convention homologuée n'a rien prévu, le divorce par consentement mutuel produit ses effets dans les rapports entre les époux à la date de l'homologation, à la fin de la procédure; alors que dans les autres types de divorce, c'est la date de l'ordonnance de non conciliation, prise au départ de la procédure.

ACHATS PENDANT LA PROCÉDURE :

AVANTAGES :
Pour les époux mariés sous le régime de la communauté, se pose le problème des achats, notamment immobiliers, pendant la période de séparation de fait.
Tant que le jugement d'homologation n'est pas rendu, la date de dissolution de la communauté n'est pas connue avec certitude et peut être reportée jusqu'au jour du jugement, ou à celle d'une ordonnance de non conciliation ultérieure, si la procédure de consentement mutuel n'aboutit pas.
Toute acquisition faite avant la date de dissolution de la communauté tombe en communauté.
Les prêts souscrits par un seul époux ne tombent en communauté que si l'autre époux y a consenti.
Le banquier demandera donc systématiquement que le conjoint non acquéreur se porte co emprunteur ou du moins donne son consentement au prêt pour l'accorder.
Au cas où la procédure de divorce par consentement mutuel n'aboutit pas, l'époux qui a donné son accord se trouvera redevable du prêt.
Un époux machiavélique pourrait donc simuler son accord sur un divorce par consentement mutuel, pour le retirer après que l'autre se soit engagé sur son prêt.

INCONVÉNIENTS :
Dans les autres types de divorce, la date de dissolution de la communauté remontera au moins à la date de l'ordonnance de non-conciliation, rendue dès le début de la procédure.En outre, il est possible de passer des accords, même partiels, pour la liquidation du régime matrimonial "pendant l'instance" ce qui suppose un début de procédure.
Or, dans le divorce par consentement mutuel, la procédure ne commence qu'au dépôt de la requête au Greffe, après signature des conventions entre époux sur la totalité des problèmes patrimoniaux et extrapatrimoniaux.
Même si les achats pendant la séparation de fait restent soumis à une incertitude liée au sort de la procédure en cours, ils sont paradoxalement mieux assurés dans les divorces autres que par consentement mutuel, car soumis à moins d'alea: il n'est pas nécessaire que les parties trouvent un accord global pour que le divorce soit prononcé.
Si les parties ont accepté le principe de la rupture du mariage, le prononcé du divorce est quasi certain, sauf décès.
En outre, la possibilité d'obtenir un divorce avant la liquidation du régime matrimonial permet de limiter la durée de la séparation de fait et donc les achats avant divorce, toujours délicats.

INCAPACITÉ D'UN DES ÉPOUX :

INCONVÉNIENTS :
Il n'est pas possible d'avoir recours à une procédure de divorce par consentement mutuel lorsqu'un des époux est placé sous tutelle.

LIMITATION DES VOIES DE RECOURS :

AVANTAGES :
Une fois le jugement d'homologation rendu, le seul recours possible est un pourvoi en cassation pendant un délai de 15 jours à compter du jour où le jugement est rendu ( et non pas du jour où le jugement est effectivement porté à la connaissance des parties).
Il n'est pas possible d'en faire appel pour des questions de fait.
Une fois rendu, le jugement de divorce par consentement mutuel est donc très rapidement définitif.

INCONVÉNIENTS :
Le délai de recours très bref peut s'avérer insuffisant pour permettre à une personne fragilisée ou sur laquelle des pressions morales, familiales voire physiques, de réagir.
En outre, la cassation ne peut être prononcée que pour des motifs de droit et non de fait.

Article rédigé par Sylvie QUEAU
Groupe Patrimoine