N°4 - Décembre 2008 - 13^eme Année

Point de vue

Un nouveau pas vers le trust
A propos de l'article 18 de la loi de modernisation de l'économie (LME)

Le trust est une institution juridique purement anglo-saxonne, qui joue un rôle tellement important dans la vie juridique anglaise en tant que technique fondamentale du droit des biens, que les juristes d'Outre-manche ont du mal à comprendre comment nous nous en passons.

Le juriste continental a, pour sa part, bien souvent des difficultés pour cerner la notion de trust, laquelle ne connaît pas d'équivalent dans notre droit positif. Le trust opère en effet un démembrement de propriété inconnu en droit français.

Notre législateur qui a fait un premier pas vers le trust, en ayant fait entrer la fiducie dans notre système juridique par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007¹, vient d'en faire un second par l'article 18 de la loi de modernisation de l'économie² mais se refuse toujours à accepter cette institution dans notre droit, nous laissant désemparés face à nos grands voisins importants qui, eux, connaissent des institutions identiques ou similaires (Grande-Bretagne bien sûr, mais encore Belgique, Luxembourg, Allemagne, et plus récemment Italie).³

Une convention internationale a bien été signée par notre pays, mais non ratifiée : La Convention de la Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et sa reconnaissance signée par la France le 26 novembre 1991.

Le Trust ou Fiducie est pourtant à l'origine une institution de droit romain, source directe de multiples règles et grands principes de notre droit.

En droit romain, l'institution d'une fiducie servait à gérer et transmettre un patrimoine ou encore à fournir un gage aux créanciers.

L'institution du trust s'est d'ailleurs largement développée dans notre pays durant la période des croisades où il était courant de voir un chevalier partant pour la Terre Sainte, transférer le titre juridique de ses terres à un ami de confiance pour le compte de sa femme et de ses enfants. Tout reposait déjà sur l'idée de confiance, d'ailleurs ce mot se traduit en anglais par le terme "trust", et le terme fiducie provient quant à lui du latin fides qui se traduit également par "confiance".⁴

Les rédacteurs du Code Civil ont sans doute oublié son succès au Moyen Age, car il fut superbement ignoré par notre Code Civil en 1804 et c'est en Angleterre qu'il vit sa consécration.

C'est ainsi qu'une institution de droit romain est devenue aux yeux de tous une création représentative du libéralisme du droit anglo-saxon, incompatible avec les règles de notre droit écrit, même si notre droit y revient petit pas par petit pas.

I La reconnaissance de la fiducie

Cette technique juridique utilisée dans de nombreux pays de tradition romaniste (Allemagne, Italie, Suisse, Luxembourg, Québec ...) a été récemment reconnue en droit français et codifiée aux articles 2011 et suivants du Code Civil.

L'article 2011 du Code Civil dispose en effet que « la fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

La fiducie repose sur trois éléments essentiels. Tout d'abord, elle suppose un contrat entre le fiduciant et le fiduciaire. Par ailleurs, le fiduciaire acquiert un droit de propriété sur les biens objet de la fiducie⁵. Enfin, et c'est là une caractéristique essentielle du procédé, le droit de propriété du fiduciaire se trouve limité par les obligations qui lui incombent : gérer les biens et les transférer au bénéficiaire au terme du contrat.

En effet, ce qui singularise la fiducie, c'est l'opposition entre les pouvoirs du fiduciaire, les plus étendus puisqu'il est pleinement propriétaire des biens, et ses obligations qui réduisent les prérogatives attachées aux biens transmis.

Un constituant peut ainsi transmettre un ou plusieurs de ses biens à un fiduciaire afin de mettre en place une opération de gestion ou de garantie.

Les biens concernés sont contenus dans un patrimoine d'affectation que seuls les créanciers dont la créance est née à l'occasion de l'opération fiduciaire pourront saisir.

Le fiduciaire exerce ses prérogatives de propriétaire en fonction de la cause du transfert.

Au terme de sa mission, il est tenu d'une obligation de transférer à nouveau les biens objets de la fiducie, à un bénéficiaire déterminé.

La fiducie permet ainsi d'organiser un transfert limité et temporaire de la propriété, et surtout, d'isoler des biens au sein d'un patrimoine d'affectation autonome, c'est-à-dire soustrait au gage des créanciers du constituant et du fiduciaire.⁶

La fiducie suppose que les éléments transférés constituent un patrimoine d'affectation distinct du patrimoine personnel du fiduciaire. Ainsi, le fiduciaire se trouve à la tête de plusieurs patrimoines distincts, ce qui représente une entorse aux principes d'unicité et d'indivisibilité du patrimoine.⁷

Il semble donc y avoir une incompatibilité de principe entre la théorie classique d'unité du patrimoine et la théorie du patrimoine d'affectation. Des pays voisins de la France partageant pourtant une même influence romaniste ont cependant su adapter leur droit et adopter la fiducie sans remettre en cause l'ensemble de leur système juridique.



Prudent, le législateur a d'abord cantonné le domaine de la fiducie. Seules les entreprises passibles de l'impôt sur les sociétés pouvaient être constituants, à l'exclusion de toutes les entreprises non soumises à cet impôt, tandis que la qualité de fiduciaire n'était ouverte qu'aux seuls établissements de crédit et entreprises d'investissement et d'assurances.

L'objectif essentiel poursuivi par le législateur, était de combler certains besoins jusqu'alors satisfaits par le recours au trust anglo-saxon, notamment en matière financière, où la fiducie peut trouver sa place dans la structuration de certaines syndications bancaires, la gestion d'emprunts obligataires, ou encore le montage de certaines titrisations ou de financements structurés. ⁸

Elle peut également faciliter et renforcer l'efficacité de certaines garanties, comme les sûretés mobilières sans dépossession ou les sûretés collectives.

Enfin, plus généralement, à chaque fois qu'une entreprise souhaite organiser la détention ou la gestion d'un ensemble de biens dans un but déterminé, pour elle-même ou pour d'autres, la fiducie peut constituer une réponse.

La fiducie a donc été dans un premier temps réservée aux seules société soumises à l'impôt sur les sociétés pour leur permettre d'être concurrentielles dans un marché international, face à des entreprises disposant en matière financière notamment de techniques juridiques plus souples que celles anciennement admises par notre droit.

Le législateur n'avait pas jugé bon de laisser la liberté connue du trust anglo-saxon d'organiser des transmissions successorales à titre gratuit, pour des raisons tirées certainement de la crainte d'un détournement de l'institution à des fins fiscales ou de blanchiment de capitaux.

La loi interdisait en conséquence la constitution d'une fiducie par des personnes physiques, et il était exclu qu'une fiducie procède d'une intention libérale.

La fiducie se retrouvait ainsi mutilée de tout un morceau de son domaine d'application naturel.

II. Une première ouverture vers le trust

Toutefois, la fiducie n'a pas eu le succès escompté, et certaines interdictions ont été abrogées par l'article 18 de la loi de modernisation de l'économie, ouvrant ainsi la fiducie aux personnes physiques ayant la capacité de s'engager juridiquement. (c'est-à-dire toutes les personnes physiques sauf les mineurs non émancipés et certains incapables majeurs).
Peu importe au surplus le régime fiscal des personnes physiques. La fiducie n'est donc plus seulement un instrument au service des entreprises, et devient une institution générale du droit civil en se rapprochant des techniques de transmission du patrimoine.

L'ouverture aux personnes physiques va plus loin : le cas des mineurs et des incapables majeurs, qui souhaiteraient protéger certains de leurs biens, est expressément envisagé par la loi : pour les incapables sous tutelle ou sous curatelle, l'article 2002 du Code civil oblige désormais le fiduciaire tuteur ou curateur à rendre compte annuellement de sa gestion des biens à l'incapable.
En outre, un mécanisme de prévention des conflits d'intérêts patrimoniaux interdit au fiduciaire d'exercer une charge curatélaire ou tutélaire à l'égard du constituant.
S'agissant des mineurs, leurs biens et droits ne peuvent être transmis dans un patrimoine fiduciaire. Quant aux biens de la communauté, ils ne pourront être transférés dans une fiducie qu'avec l'accord des deux époux (article 1424 du Code civil).

La réforme ouvre également la qualité de fiduciaire aux membres de la profession d'avocats.

Cette souplesse se manifeste d'ailleurs dans un autre secteur, qui pourrait pousser les particuliers à y recourir : le remplacement du fiduciaire, autrefois délicat (il fallait une décision judiciaire), est désormais simplifié puisque des stipulations contractuelles permettent de mettre un terme à la mission du fiduciaire qui "manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui ont été confiés".

Enfin, la durée maximum du contrat de fiducie passe aujourd'hui de 33 à 99 ans afin de s'adapter à toutes les situations.

Le gouvernement prendra d'ici le 1er février 2009, date d'entrée en vigueur de la réforme, une ordonnance afin d'étendre le domaine de la fiducie.
L'ordonnance adaptera en conséquence la législation relative aux impositions de toute nature en prévoyant notamment en matière d'impôts directs, que le constituant reste redevable de l'impôt et que le transfert de biens dans le patrimoine du fiduciaire n'est pas générateur de l'impôt sur le revenu.

Au final, la nouvelle brèche effectuée par la loi LME dans la forteresse anti-trust française n'a pas consacré la possibilité pour les personnes physiques d'utiliser la fiducie à titre de transmission, frustrant par exemple nos voisins britanniques de l'éventualité d'utiliser le calque français du trust pour réaliser leur acquisition en France.

L'avenir leur offrira peut-être cette alternative, car à bien y regarder, la combinaison de plusieurs de nos institutions juridiques amène un résultat proche des effets du trust.
En effet, la loi du 23 juin 2006 réformant le droit des successions a institué certaines techniques patrimoniales aboutissant à des résultats finalement similaires : libéralités graduelles et résiduelles, mandat à effet posthume

Ainsi par exemple, la libéralité graduelle permet à une personne de céder à titre gratuit un bien, à charge pour le donataire de le céder à une tierce personne désignée par le cédant. La libéralité résiduelle est quant à elle proche dans sa technique mais permet au donataire de disposer des biens transmis, à charge pour lui d'en transmettre le résidu.
Ces mécanismes nécessitant l'intervention de trois parties, impliquent un transfert de propriété nécessairement temporaire et accompagné d'obligations pour le donataire (l'obligation de conserver le bien, de le céder à telle ou telle personne), peuvent facilement être rapprochés de la fiducie.

De même, le mandat posthume est un mécanisme proche de la fiducie, permettant au de cujus de désigner un mandataire ayant pour mission de gérer un certain bien ou un ensemble de biens au profit d'un ou plusieurs héritiers désignés. Le but recherché étant de protéger un héritier du fait de son jeune âge ou d'un éventuel handicap.
De fait, un résultat similaire aurait parfaitement pu être obtenu par le biais d'une fiducie.

L'arsenal juridique existant aujourd'hui dans notre droit, il ne reste plus qu'à l'adapter afin que la fiducie française devienne un outil juridique concurrentiel dans le contexte européen et international actuel.