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N°4 - Décembre 2008 - 13eme AnnéeDu côté des tribunaux
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| Marché public – avenant – modification substantielle |
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La Cour de Justice des Communautés Européennes a rendu le 19 juin dernier un arrêt intéressant qui apporte des précisions sur la notion de modification substantielle d'un marché public devant entraîner une nouvelle procédure de passation du contrat. Elle considère tout d'abord que le caractère substantiel de la modification peut tenir de différents éléments et, notamment, du fait que si l'élément modifié avait figuré dans la procédure initiale, le pouvoir adjudicateur aurait pu retenir un autre candidat ou d'autres personnes auraient pu se porter candidates ; cela peut également résulter d'une modification de l'objet du contrat ou d'un bouleversement de l'économie du contrat. Au vu de ces critères, la Cour se prononce en particulier sur quatre éléments de modification d'un marché public en cours d'exécution : 1. En ce qui concerne le cas d'un changement de cocontractant La Cour estime que, dans le cas où un tiers se substitue au contractant à un marché public on est en présence d'une modification substantielle du contrat. Elle considère néanmoins que tel ne sera pas le cas dans les situations suivantes : Hypothèse où la substitution était initialement prévue (sous-traitance) ; hypothèse d'une réorganisation interne du contractant (cas d'une filiale dont le capital est entièrement détenu par le contractant substitué, soumise au contrôle de ce dernier, et lorsqu'il existe entre eux un contrat de transfert des pertes et des bénéfices) ; hypothèse d'un changement d'actionnariat de la société contractante, si ce changement n'est pas destiné à contourner les règles communautaires en matière de marchés publics. 2. En ce qui concerne le cas d'une modification des prix du marché La Cour considère par ailleurs que la conversion des prix du marché public en euros constitue une adaptation du marché à des circonstances extérieures modifiées, et n'est donc pas une modification substantielle du contrat initial. Il en va de même dans l'hypothèse où la conversion des prix s'accompagne d'un ajustement des prix à la double condition que cet ajustement soit minime et s'explique de manière objective. Tel est également le cas lorsque l'indice initial de prix est substitué à un nouvel indice, si ce changement est prévu par le contrat. 3. En ce qui concerne le cas d'une modification d'une clause de renonciation à résiliation Le juge communautaire considère que l'insertion d'une clause de renonciation à résiliation d'un marché à durée indéterminée, portant sur une durée limitée, ne constitue pas une modification substantielle du contrat si cette clause n'est pas réinsérée systématiquement à l'arrivée du terme de la durée de la clause. 4. En ce qui concerne le cas d'une augmentation des rabais consentis sur les prix Enfin, la Cour estime que l'augmentation de rabais sur les prix pratiqués par le contractant ne modifie pas l'équilibre économique du contrat en sa faveur et donc ne constitue pas une modification substantielle du contrat pour autant que les rabais ne soient pratiqués que sur une partie des prestations. CJCE, 19.06.2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/ Republik Osterreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, AJDA, 27.10.2008, p.2009. |
Marché public – avenant – bouleversement de l'économie du contrat (non) - modification de l'objet du contrat (non)
La décision rendue par le Conseil d'Etat le 11 juillet dernier sur l'extension du service de vélos en libre-service de la Ville de Paris aux communes voisines constitue une bonne illustration de la notion de bouleversement de l'économie du contrat et de changement d'objet à la suite d'un avenant à un marché public.
Le juge considère en effet qu'il n'y a pas changement d'objet d'un contrat lorsqu'il existe une identité de nature entre la prestation prévue par le marché initial et la prestation supplémentaire envisagée par l'avenant, que les prestations supplémentaires sont de portée limitée, et que l'extension géographique du périmètre d'exécution des prestations est également limité.
Il juge également qu'une augmentation de 8% par rapport au prix initialement fixé dans le marché n'a pas pour effet de bouleverser l'économie du contrat, et ne justifie pas la passation d'un nouveau marché.
CE, Sec. 11.07.2008, Ville de Paris, n°312354, Contrats et marchés publics – Août septembre 2008 p.24
Marché public – marché négocié sans mise en concurrence préalable – participation aux études préalables – nullité
Une commune avait passé un marché public de maîtrise d'oeuvre en se fondant sur les dispositions du Code des marchés publics qui permettent de conclure un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable.
La Commune justifiait le recours à cette forme de contrat en raison du fait que le maître d'oeuvre avait participé à l'élaboration des études préalables, ce qui lui avait permis d'acquérir un savoir-faire spécifique, et qu'à ce titre, il était le mieux à même d'assurer la continuité de la mission de maîtrise d'oeuvre.
La Cour Administrative d'Appel de Paris ne retient pas ce raisonnement, et considère au contraire que nonobstant le fait que le maître d'oeuvre avec qui la commune a passé le marché ait développé un savoir-faire particulier, cela ne signifie pas pour autant qu'il ait été le seul à même de mener à bien la mission, ce qui la conduit à annuler le marché.
Il convient de préciser que si l'arrêt a été rendu sous l'ancien Code, ce dispositif a été repris à l'article 35-II 8° du Code dans sa version issue du décret du 1er août 2006 qui justifie le recours à de tels contrats lorsqu'ils « ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ».
CAA Paris, 4.08.2008 Commune de Vitry sur Seine, n°05PA03820, JCP A, n°40, 29 septembre 2008, p.30
Délégation de service public – délibération autorisant le maire à signer – éléments essentiels du contrat
Rendue en matière de stationnement automobile, la décision de la Cour Administrative d'Appel de Bordeaux fait une stricte application de la jurisprudence Commune de Montélimar du Conseil d'État du 13 octobre 2004, portant sur un marché public, au cas d'une délégation de service public.
En effet, après avoir rappelé que le Maire ne peut valablement souscrire une convention de délégation de service public sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil municipal, les juges ajoutent que « lorsqu'il entend autoriser le maire à souscrire une telle convention, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci ainsi que les éléments financiers exacts et l'identité de son attributaire ».
CAA Bordeaux, 6.05.2008, Commune de Biarritz et Sté Auxiliaire des Parcs n°05BX00917 et n°05BX00974
Délégation de service public – clause rétroactive – effet sur la régularité du contrat (non)
Le Conseil d'Etat considère dans cette décision que la clause d'une délégation de service public ayant pour effet de reporter l'entrée en vigueur du contrat antérieurement à sa signature et à sa transmission en préfecture pour l'exercice du contrôle de légalité est sans incidence sur la régularité dudit contrat et en particulier ne fait pas obstacle à sa signature, ni à son examen par l'autorité préfectorale.
CE, Section, 14.05.2008, Epx. A c/ Ville Annecy, n°284362, Contrats et marchés publics – Août septembre 2008 p.29
PROPRIETES PUBLIQUES
Domaine public – convention d'occupation – résiliation – motivation
La Cour administrative d'appel de Bordeaux considère dans un arrêt SARL J.B.L en date du 3 juillet 2008 que la décision par laquelle l'autorité gestionnaire du domaine public refuse de renouveler une autorisation d'occupation dudit domaine à l'expiration du terme convenu pour cette occupation, s'inscrit dans le champ d'application de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public. L'article 3 de cette loi impose de motiver les décisions qui refusent une autorisation, cette motivation devant « être écrite et comporter l'énoncé de considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision ». En l'espèce, le juge administratif annule la décision de la Chambre de commerce et d'industrie de Martinique de résilier la convention d'occupation du domaine public dont bénéficiait la SARL J.B.L au motif que cette résiliation ne précisait pas les considérations de fait qui en constituaient le fondement. Toutefois, nonobstant cette annulation, la Cour n'accorde pas d'indemnisation à l'occupant, considérant que la résiliation était justifiée sur le fond.
CAA Bordeaux, 3 juillet 2008, n°06BX01281, SARL J.B.L.
Domaine privé – ateliers-relais – clause exorbitante du droit commun
A l'occasion d'un arrêt Communauté d'agglomération de Montluçon rendu le 9 juillet 2008, la Cour administrative de Lyon rappelle que les ateliers-relais réalisés par une commune ne sont pas soumis au régime juridique de la domanialité publique. La Cour énonce en effet que « si la construction d'ateliers-relais par une commune a pour objet de favoriser son développement économique et complétant ses facultés d'accueil des entreprises et relève donc d'une mission de service public, cette circonstance ne suffit en revanche pas à faire regarder ces ateliers, qui ont vocation à être loués ou cédés à leurs occupant, comme étant affectés, une fois construits, à un service public et, sous réserve qu'ils aient fait l'objet d'un aménagement spécial, à les incorporer de ce seul fait dans le domaine public de la commune ». S'agissant de dépendances du domaine privé communal, les contrats de location portant sur ces ateliers-relais sont, en l'absence de clause exorbitante du droit commun, des contrats de droit privé soumis à la compétence du juge judiciaire.
CAA Lyon, 09 juillet 2008 Communauté d'agglomération de Montluçon n°05LY01207, Contrats et marchés publics, Octobre 2008, p.23.