N°4 - Décembre 2008 - 13^eme Année

Du côté de la doctrine

A PROPOS DE LA DONATION FACULTATIVE

I – CONCEPT DE DONATION FACULTATIVE

La théorie classique et ses conséquences fiscales
Juridiquement parlant, le concept est simple : la « donation facultative » est une donation ordinaire d'un bien, à ceci près, que le donateur se réserve dans l'acte, la faculté de substituer à ce bien, à tout moment, un autre bien. Ainsi, dès l'origine, le donateur n'est donc plus propriétaire du bien donné.
Fiscalement parlant, la valeur de l'actif de substitution peut être supérieure ou inférieure à celle de l'actif donné initialement.
Bien entendu, l'actif de substitution peut aussi être une somme d'argent, dont le montant correspondra exactement, à la valeur de l'actif donné.
A l'effet immédiat de la « donation facultative » correspond la perception immédiate des droits de mutation à titre gratuit, un complément de droits étant éventuellement exigible à la suite de la substitution.

Exemple : un chef d'entreprise envisage de faire à ses enfants, une donation qui portera, dans un premier temps, sur des actifs non professionnels. Ultérieurement, au moment de passer la main, le donateur pourra reprendre les actifs donnés en les échangeant contre les actifs professionnels désignés à l'avance.
Cet exemple d'optimisation d'ISF est fiscalement intéressant sous réserve de l'abus de droit.

Le droit d'opter pour un « remplacement »
Et pourquoi ne pas convenir dans l'acte de donation, que cette faculté de substitution serait offerte tant au donateur qu'au donataire ?
Le droit d'opter n'est pas une obligation
Que se passe-t-il à défaut d'option dans le délai convenu ?
En droit des obligations alternatives, si le titulaire de l'option ne veut pas prendre parti, le tribunal ne peut pas se substituer à lui, ni autoriser le cocontractant à effectuer le choix à sa place.
Ainsi, si le titulaire de l'option, donateur ou donataire, n'a pas opté dans le délai imparti, l'exécution de la donation devient impossible.
Or, cet inconvénient à ne pas opter n'existe pas pour la « donation facultative » car à défaut d'exercice de la faculté de remplacement dans le délai fixé, la chose donnée ne sera pas remplacée et la donation restera porter sur la chose initiale.
Dans quel délai ?
Comme en droit des obligations alternatives, il est admis que l'option puisse même être exercée après le décès du titulaire de l'option : la faculté d'opter passe aux héritiers acceptants sauf à prévoir dans l'acte de donation que la faculté d'option est personnelle au donateur.

II – Equivalence entre l'actif donné et celui venant en remplacement

L'irrévocabilité spéciale des contrats de donation et ses conséquences
Selon la théorie classique, la donation est irrévocable comme tout contrat, c'est-à-dire que les termes n'en peuvent être modifiés sans l'accord des parties.
De plus, l'article 894 du Code Civil ajoute à l'irrévocabilité générale des contrats une irrévocabilité spéciale aux donations.
Article 894 : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte. »
Cependant, d'après le Professeur GRIMALDI, la « donation facultative » violerait le principe de l'irrévocabilité spéciale des donations si elle permettait au donateur de donner moins que convenu, en lui ouvrant la possibilité de se libérer par la remise d'une chose d'une valeur inférieure à celle de la chose donnée. En effet, de l'exercice de substitution, le donateur ne peut tirer aucun profit économique, ni le donataire subir aucune perte.
Cette thèse a été reprise par le Professeur LECUYER : « l'obligation facultative offre en théorie au donateur la possibilité de revenir peu ou prou sur son engagement, si l'actif de remplacement est d'une valeur inférieure. »
Cette théorie de l'irrévocabilité devrait conduire tout naturellement à une équivalence en nature.

Mais les dispositions de l'article 894 sont-elles aussi restrictives ?
Donation-partage et réattribution
Si l'irrévocabilité spéciale était si contraignante, il serait impossible, dans une donation-partage, de reprendre des biens déjà donnés et de les attribuer à d'autres qu'au donataire d'origine.
De plus, l'acte d'origine, qu'il faut donc défaire, n'a prévu aucune faculté pour le donateur :
- ni de reprendre les biens donnés pour les attribuer à un autre donataire dans une donation-partage ultérieure,
- ni d'attribuer au donataire un autre bien.
Or, dans la « donation facultative », non seulement cette faculté de remplacement est prévue, mais les biens qui peuvent être donnés en échange sont désignés dès l'origine.

Articles 946 et 951 du Code Civil
Article 946: En cas que le donateur se soit réservé la liberté de disposer d'un effet compris dans la donation ou d'une somme fixe sur les biens donnés, s'il meurt sans en avoir disposé, ledit effet ou ladite somme appartiendra aux héritiers du donateur, nonobstant toutes clauses et stipulations à ce contraire.
Cette disposition semble incompatible avec une irrévocabilité strictement entendue.

Article 951: Le donateur pourra stipuler le droit de retour des objets donnés soit pour le cas du prédécès du donataire seul, soit pour le cas du prédécès du donataire et de ses descendants. Ce droit ne pourra être stipulé qu'au profit du donateur seul.
Ce qui est bien là l'illustration d'une révocabilité, avec effet rétroactif, sauf à ce que le donateur ait spécialement renoncé à la rétroactivité du droit de retour.

La révocabilité des donations entre époux :
Pour les très usuelles donations entre époux portant sur les biens à venir, ne jouent ni l'irrévocabilité spéciale des donations, ni même l'irrévocabilité générale des contrats : elles sont toujours révocables par décision unilatérale du donateur.

Et si le choix appartient au donataire ?
Jusqu'ici l'ensemble du raisonnement ne visait qu'une seule hypothèse : c'est au donateur qu'appartient la faculté de remplacement. Imaginons que le contrat confère cette faculté au donataire. Si le remplacement de l'actif donné de valeur 100, par un actif de valeur 60, est effectué à l'initiative du donataire, ce n'est pas le donateur qui donne et retient...

L'intérêt purement historique d'un adage :
« Donner et retenir ne vaut » : cet adage de l'Ancien droit frappe les esprits par sa simplicité. Alors qu'aujourd'hui la donation est parfaite par le seul consentement des parties, c'est-à-dire sans qu'une tradition de la chose donnée soit nécessaire sauf s'il s'agit d'un don manuel.
Autrement dit, le donateur se trouve irrévocablement engagé et la donation, dès qu'elle est acceptée par le donataire, est parfaite quoique le dessaisissement du donateur n'ait pas encore eu lieu.
Tel est le concept de la donation à terme : le donateur donne au donataire une chose qu'il ne lui livrera que plus tard, le jour de l'arrivée du terme. Le mécanisme de la donation à terme a été validé par la jurisprudence en 2005.

Quel parti prendre par les conseilleurs patrimoniaux ?
La pratique n'a réellement besoin que de la faculté de remplacement par une somme d'argent. Au plan fiscal, la solution est également simple puisqu'il n'y aura pas à régulariser des droits.
L'acte de donation pourra préciser que le remplacement pourra être partiel, c'est-à-dire avoir lieu autant de fois que le souhaitera le donateur ou le donataire.

Date à laquelle constater l'équivalence

a - La date de l'équivalence est-elle celle de l'échange ?
La théorie GRIMALDI-LECUYER repose sur la postulat : l'équivalence des prestations doit pouvoir être vérifiée au moment du remplacement.
A ce jour, il n'existe aucune jurisprudence sur ce point.

b - La date de l'équivalence est-elle celle de la donation ?
Et pourquoi ne pas apprécier l'équivalence le jour de la donation ?
1er argument : décider que l'équivalence en valeur s'appréciera le jour de l'échange conduit à une indexation.
2ème argument : l'égalité n'est qu'au jour du partage
3ème argument : le montant conventionnel du rapport déterminé dans l'acte de donation. Il peut être stipulé que le rapport par le donataire aura lieu pour un montant forfaitaire fixé ne varietur au jour de la donation.

III – APPLICATIONS

Voici donc une application pratique d'une « donation facultative » d'un actif immobilier avec faculté de le remplacer uniquement par une somme d'argent.

A – Profiter au bon moment d'une opportunité fiscale ou autre
a - La gestion du temps fiscal
Le donateur souhaite faire, dès à présent, une donation mais sans savoir précisément quel bien donner. Il craint que sa situation professionnelle et patrimoniale ne change et donc de regretter plus tard, d'avoir transmis à titre gratuit, un bien générateur de revenus en ayant conservé un bien générateur de plus value et vice versa.
Ainsi, avec une « donation facultative », le donateur peut envisager un échange, en cas de besoin et de sa seul initiative.

b - Donner tout ou partie de sa résidence principale
Donner sa résidence principale à ses enfants, est, la plupart du temps, à déconseiller pour les raisons qui suivent :
le sort de la résidence principale du donateur serait aux mains des enfants,
Et il faudrait leur accord pour vendre
Les plus values immobilières éventuellement dues ne seront pas exonérés pour les donataires qui n'y résideront pas ou plus au jour de la vente.
Ainsi, la « donation facultative » de quotes-parts indivises de la résidence principale permet au donateur de désinteresser les donataires par une donation de sommes d'argent.

B – Tirer parti des variations intervenues dans la valeur des actifs donnés
a - Cas d'une baisse de valeur
Imaginons une donation d'un portefeuille d'actions d'une valeur de 500.000 €. Deux ans plus tard, le même portefeuille ne vaut plus que 300.000 € alors même que les droits de mutation ont été calculés sur les 500.000 €. A tout moment, le donateur pourra décider de substituer à ce portefeuille la somme de 500.000 €. Ainsi, le donateur assure, en quelque sorte, une garantie du maintien des cours.

b - Cas d'une augmentation de valeur
Supposons à l'inverse que la valeur dudit portefeuille soit passé de 500.000 € à 800.000 € en quelques années. Dans le même temps, les relations entre donateur et donataires s'étant dégradées notablement, le donateur peut, à tout moment, décider de remplacer les 800.000 € par un chèque d'un montant de 500.000 €.
Ainsi, le pouvoir familial reste entre les mains du donateur qui peut, à tout moment procéder à l'échange contre le gré du donataire.

Synthèse réalisée par
Kristell GUILLOUX