N°4 - Décembre 2007 - 12^eme Année

LE DOSSIER
L'ACTUALITE DANS LE DOMAINE DE L'URBANISME

Deux thèmes d’actualité ont été abordés lors de la conférence du GRIDAUH qui s’est tenue le 6 novembre dernier au Pavillon Gabriel : la réforme des autorisations de construire entrée en vigueur depuis le 1er octobre et ses incidences sur les pratiques contractuelles d’une part, et le projet de réforme du droit de préemption d’autre part.

1er thème : réforme des autorisations de construire et pratique contractuelle

Francis Polizzi, sous-directeur des permis de construire à la Mairie de Paris, Jérome Trémeau, Professeur à l’Université Aix-Marseille III et Michèle Raunet, Notaire, sont intervenus pour présenter quatre domaines particulièrement modifiés par la réforme des autorisations de construire (ordonnance n°2005-1524 du 8 décembre 2007 et décret n°2007-18 du 5 janvier 2007) :
- La qualité pour déposer un permis de construire
- L'instruction des autorisations de construire
- Le contrôle de la conformité
- Les nouvelles règles relatives au lotissement

Qualité pour déposer une demande de permis de construire (article R.423-1 CU)

Francis Polizzi souligne que la réforme a supprimé la notion de titre habilitant à construire et son corollaire, la théorie du propriétaire apparent, pour la remplacer par une attestation du pétitionnaire qu’il est autorisé à réaliser les travaux.

Cette modification n’est pas sans importance dès lors qu’elle a des incidences sur le contrôle effectué par les services instructeurs sur la qualité à déposer le permis. Alors qu’avant, l’administration devait vérifier que le pétitionnaire disposait d’un titre habilitant à construire (notamment pour un dépôt sur un lot de copropriété), désormais la responsabilité incombe au pétitionnaire du permis qui atteste avoir qualité pour cela. L’esprit de la réforme était bien de sortir cet élément de droit privé du champ d’application du contrôle de l’administration comme l’ont souligné deux actrices de la réforme, Christine Maugüé et Brigitte Phémolant dans deux articles parus à l’AJDA¹.

Pour autant, il ne peut être exclu qu’une attestation mensongère soit de nature à fonder le retrait d’un permis de construire obtenu par fraude. Le contrôle de l’administration ne sera donc pas nul.

Par ailleurs, il faut remarquer que le contrôle restreint de l’administration sur la qualité à déposer le permis de construire, n’empêchera pas que des litiges sur la qualité puissent naître en droit civil devant le juge judiciaire, notamment en matière de copropriété si un copropriétaire obtenait un permis de construire alors qu’il n’a pas obtenu l’accord requis de l’assemblée générale des copropriétaires.

S’agissant du moment d’appréciation de la qualité du pétitionnaire, il semble nécessaire que l’attestation soit produite au moment du dépôt du permis de construire puisqu’il s’agit d’une pièce obligatoire du dossier de demande de permis de construire, sans laquelle le délai d’instruction ne commence pas à courir. La qualité du pétitionnaire jouera donc vraisemblablement au moment du dépôt et non au jour de la délivrance, comme cela était le cas jusqu’à présent.

À propos de la qualité pour déposer un permis de construire, Michèle Raunet indique que le nouvel article R.423-1 soulève trois questions principales.

D’abord, cet article prévoit que le permis de construire peut être déposé par le propriétaire ou son mandataire ou par « une ou plusieurs personnes attestant être autorisées par eux à exécuter les travaux ».
Cette dernière proposition interroge sur la question de savoir si une promesse de vente peut être considérée comme une autorisation de réaliser les travaux alors qu’en réalité le titulaire de la promesse de vente ne sera effectivement autorisé à réaliser les travaux qu’une fois propriétaire. Malgré cette imprécision du texte, il semble que l’esprit de la réforme permette de considérer que la promesse pourra suffire. Dans ce sens, on note que le formulaire de demande de permis de construire précise qu’il est possible de déposer une demande de permis si le pétitionnaire dispose « d’une autorisation du propriétaire ». Il paraît donc possible d’interpréter l’article R.423-1 comme attribuant la qualité à déposer un permis aux personnes autorisées à déposer un permis par le propriétaire ou son mandataire.

Dans les actes de cession, et notamment les promesses de vente, il paraît nécessaire de viser l’article R.423-1 et de préciser expressément que le promettant autorise le bénéficiaire à déposer un permis de construire.

Ensuite, la réforme a posé le principe selon lequel l’administration ne s’occupe plus des questions de droit privé et n’a plus à vérifier la qualité des demandeurs de permis de construire. Pour autant, si une fausse attestation était délivrée par le demandeur, il existe toujours un risque que le permis de construire soit retiré (dans un délai de 3 mois en principe et sans délai en cas de fraude). Par exemple, un copropriétaire qui souhaite réaliser une véranda atteste lors du dépôt du permis avoir qualité alors qu’en réalité, il n’a pas obtenu l’accord de l’assemblée générale des copropriétaires. Un autre copropriétaire pourra demander à l’administration qu’elle retire le permis pour illégalité.

Cette absence de contrôle de l’administration risque alors d’avoir des conséquences sur la pratique notariale car les notaires devront probablement vérifier systématiquement l’existence effective du titre habilitant notamment en matière de copropriété.

Enfin, la réforme a semble-t-il introduit des modifications en matière de dépôt d’un permis de construire sur le domaine public. En la matière, il convient de distinguer deux situations :
- Lorsque la construction porte sur une dépendance du domaine public en application d’une autorisation d’occupation du sol ;
- Lorsque la construction porte un bien relevant du domaine public mais qui a vocation à être désaffecté et déclassé pour entrer dans le patrimoine du pétitionnaire.

Dans la première hypothèse, le Code de l’urbanisme comporte un nouvel article R.431-13 qui prévoit expressément que « lorsque le projet de construction porte sur une dépendance du domaine public, le dossier joint à la demande de permis de construire comporte une pièce exprimant l'accord du gestionnaire du domaine pour engager la procédure d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public ». Cette hypothèse ne soulève pas de difficulté particulière.

Dans la seconde hypothèse en revanche, le Code de l’urbanisme ne prévoit aucune disposition particulière. Il semble alors possible de raisonner dans le cadre de la jurisprudence préexistante « Association vivre à Endoume »² et de considérer qu’il faudra préalablement au dépôt de la demande de permis de construire une délibération ou un acte de l’autorité affectataire approuvant le principe du déclassement.

Instruction des autorisations de construire (R.423-14 et suivants du CU)

Francis Polizzi rappelle les principales règles introduites en la matière par la réforme.

Le déclenchement du délai d’instruction court à compter de la réception en mairie d’un dossier complet. Le dossier est considéré complet si l’administration n’a pas dans un délai d’un mois suivant le dépôt de la demande notifié que le dossier de demande était incomplet. Par ailleurs, la liste des pièces pouvant être demandées à l’occasion d’une demande de permis de construire est exhaustive.

Les délais d’instruction des autorisations de construire sont de un mois pour les déclarations préalables, deux mois pour les permis de démolir et permis de construire portant sur des maisons individuelles et de trois mois pour les autres permis de construire et les permis d’aménager. Ces délais peuvent être rallongés dans des cas spécifiquement prévus par les textes.

S’agissant de la délivrance des permis de construire, on note une réduction des cas d’exception au permis de construire tacite. Les exceptions concernent principalement les cas où un accord de l’architecte des bâtiments de France est nécessaire (secteurs sauvegardés, champ de visibilité des monuments historiques, permis de démolir en site inscrit…).

A Paris, il semble que l’application combinée de ces nouvelles règles aboutisse à une augmentation du nombre de refus exprès de permis de construire (avant il existait de nombreux cas de refus tacite en raison des nombreuses exceptions au permis tacite). En effet, avant l’entrée en vigueur de la réforme, il était possible de modifier le dossier de demande de permis de construire en cours d’instruction pour rallonger les délais d’instruction et donc permettre un examen plus long et détaillé des demandes. Il semble aujourd’hui que la volonté des auteurs de la réforme ait été de privilégier les modifications après délivrance (par exemple, il existe désormais un formulaire spécifique pour les demandes de permis de construire modificatif).

Il convient dès lors de s’interroger sur les moyens pouvant être mis en œuvre pour remédier à cette situation de refus exprès. Tout d’abord, il apparaît important, dans un souci de bonne pratique, que les demandeurs de permis de construire prennent rendez-vous avec les services de la sous-direction du permis de construire avant tout dépôt de permis de construire en vue d’examiner ensemble le contenu du dossier de demande et ses éventuelles lacunes ou irrégularités.
Ensuite, il faut noter qu’il sera possible de revenir sur un refus dès lors que le motif du refus sera levé. Enfin, en cas de refus de permis de construire, il y a tout lieu de penser qu’une nouvelle demande de permis de construire (qui sera facilitée par rapport à la situation antérieure car désormais les textes limitent à 5 le nombre d’exemplaires de dossiers de demande pouvant être exigé) donnera lieu à un délai d’instruction moindre en raison de la possibilité offerte par la jurisprudence aux services instructeurs de tenir compte des avis déjà exprimés dans le cadre de l’instruction d’un permis connexe, lorsqu’une nouvelle consultation n’est pas nécessaire.

Michèle Raunet relève que pendant un certain temps les refus de permis de construire vont être nombreux puisque la Ville de Paris se met en position de n’être jamais dans l’hypothèse d’un permis de construire délivré tacitement.
Il est donc important d’intégrer cette nouvelle donne dans les actes de cession à conclure et notamment lors de la rédaction des conditions suspensives de permis de construire définitif.

En effet, jusqu’à présent, dans la plupart des cas, on raisonnait en deux temps : le dépôt du permis de construire devait intervenir avant une date déterminée et un permis de construire définitif devait être délivré avant une autre date déterminée.

Or, si on ne fait pas évoluer les conditions suspensives, en cas de refus de permis, il sera nécessaire d’avenanter les promesses de vente. Il apparaît alors nécessaire de faire évoluer les promesses dans une optique de plus grande souplesse.
Il pourrait par exemple être envisagé de rallonger les délais d’obtention d’un permis définitif ou bien de prévoir la possibilité de déposer deux demandes de permis de construire. De notre point de vue, le refus de permis ne signifiera pas nécessairement des délais d’instruction longs et ces nouvelles stipulations pourraient donc être facilement acceptées par le promettant.

Jérôme Trémeau précise par ailleurs que les modifications apportées par les nouveaux textes s’agissant du certificat d’urbanisme risquent de faire disparaître les promesses de vente sous condition suspensive de certificat d’urbanisme.
En effet, le certificat d’urbanisme a) ne permet pas de définir les règles d’urbanisme applicables non plus que l’état des équipements publics.
Par ailleurs, le certificat d’urbanisme b) nécessitera pour être demandé l’intervention de professionnels (architecte, géomètre) car il exige un projet très détaillé. De plus, ce CU ne renseignera plus sur la SHON constructible.

Nouvelles règles relatives à la conformité

Jérôme Trémeau présente les principales modifications apportées au régime de la conformité par la réforme. Alors qu’avant le 1er octobre, la conformité reposait sur deux éléments : la déclaration d’achèvement des travaux déposée par le pétitionnaire et le certificat de conformité délivré par l’administration, le nouveau régime institue un régime déclaratif placé sous la seule responsabilité du bénéficiaire du permis de construire.

Le bénéficiaire du permis de construire, ou l’architecte en charge de la construction, doit déposer en mairie une déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux (DACT). Contrairement à la situation antérieure, il n’y a pas de délai pour déposer cette déclaration mais en pratique le bénéficiaire aura intérêt à la déposer le plus rapidement possible.

Cette déclaration vaut attestation de conformité sauf preuve contraire fournie par l’administration. Le dépôt de la déclaration ouvre un délai vis-à-vis de l’administration pendant lequel celle-ci peut procéder au récolement des travaux et éventuellement, contester la conformité des travaux réalisés. Si la visite de récolement aboutit à la constatation d’une non conformité des travaux au regard du permis, l’administration devra enjoindre au bénéficiaire du permis de régulariser la situation. A défaut, elle pourra engager des poursuites pénales.
Si l’administration ne procède pas au récolement dans le délai qui lui est imparti ou si elle procède à un récolement positif, elle se trouve dessaisie et ne peut plus contester la conformité de la construction. Après l’expiration du délai et en l’absence de contestation de la conformité par l’administration, cette dernière est obligée de délivrer au bénéficiaire du permis qui en fait la demande une attestation certifiant que la conformité des travaux n’a pas été contestée.

Ce nouveau régime est considéré par les auteurs de la réforme comme plus favorable et s’applique par anticipation aux constructions achevées après le 1er octobre 2007 mais qui ont été autorisées antérieurement.
L’ancien système était à juste titre critiqué car d’une part, un certificat de conformité n’était pas toujours délivré, ce qui entraînait une certaine insécurité juridique et d’autre part, il était susceptible d’être remis en cause de façon perpétuelle par les tiers car non soumis à des mesures de publicité.
Cependant, on peut s’interroger sur la question de savoir si le nouveau régime mis en place change réellement les choses et il semble que cela dépendra de l’interprétation que retiendra le juge administratif quant à la nature juridique de l’attestation délivrée par l’administration.

Dans ces conditions, il est permis d’être critique sur le nouveau régime de la conformité qui comporte des ambiguïtés et fera peser sur les professionnels de l’immobilier chargés d’attester de la conformité des travaux avec le permis une lourde responsabilité.

Francis Polizzi précise que la pratique retenue à Paris dépendra avant tout du volume de déclarations d’achèvement reçues puisque désormais il est possible de déposer des DACT pour les déclarations préalables (ce qui n’était pas le cas pour les déclarations de travaux). Or, actuellement, la Ville délivre environ 1 500 permis de construire par an contre 7 000 déclarations de travaux. Par ailleurs, la réforme institue un délai limité pendant lequel l’administration peut procéder à une visite de récolement, ce qui nécessite une organisation des services en conséquence.
Enfin, le récolement est obligatoire pour les travaux réalisés sur des constructions situées en site inscrit, ce qui est souvent le cas à Paris.

La Ville de Paris entend contrôler de manière rigoureuse les constructions imposant le respect des règles d’accessibilité relatives aux personnes handicapées car la DACT devra comporter une attestation spécifique du respect de ces règles, même si la visite de récolement n’est pas obligatoire.

En pratique, l’entrée en vigueur de la réforme va nécessiter une augmentation de la polyvalence des agents de la ville habilités à procéder aux visites de récolement ainsi qu’un travail étroit avec les services de l’Etat (SDAP, inspection des carrières, …).

Enfin, lorsque les services de la Ville constateront un motif de non-conformité au permis à l’occasion de visites de récolement, le bénéficiaire sera mis en demeure de régulariser la situation soit en se conformant au permis initial soit en demandant un nouveau permis de construire. À défaut de mise en conformité, l’action pénale sera engagée systématiquement.

Michèle Raunet relève que si le régime antérieur de la conformité soulevait des difficultés de mise en œuvre, il avait l’avantage de conférer des droits acquis au bénéficiaire du permis. En effet, la délivrance du certificat de conformité permettait la reconstruction à l’identique en cas de sinistre (L.111-3 CU), de faire courir les délais de prescription de l’action pénale et la prescription administrative introduite à l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme par la loi du 13 juillet 2006…
Aujourd’hui en revanche, il est difficile de savoir de façon certaine si l’attestation de non-contestation de la conformité vaut conformité des travaux réalisés et donc confère de tels droits acquis.
Ce nouveau régime risque donc d’avoir des conséquences sur la pratique notariale car vraisemblablement les notaires devront s’assurer que le vendeur accepte de donner des garanties sur la conformité des travaux.
À ce propos, on peut noter que le Ministère a précisé dans les questions-réponses disponibles sur son site Internet que l’attestation de non-conformité n’empêchait pas l’application du droit de visite ouvert à l’administration pendant trois ans suivant l’achèvement des constructions et qui permet la saisine du juge pénal.

Le nouveau champ d’application du lotissement

Jérôme Trémeau rappelle qu’en matière de lotissement, l’apport principal de la réforme a été d’élargir la notion de lotissement puisque désormais l’entrée dans le champ d’application du lotissement ne dépend plus du nombre de lots créés.
Cette nouvelle définition pose cependant des problèmes d’identification des divisions foncières relevant du champ d’application du lotissement. À titre d’exemple, doit-on prendre en compte la division d’un terrain bâti ou la division en deux d’un terrain dont seul un lot est destiné à être construit ?

S’agissant du régime du lotissement, les nouveaux textes ont maintenu les garde-fous préexistant en matière de vente anticipée des lots et de délivrance du permis de construire tout en modifiant leur régime.
En ce qui concerne la vente anticipée des lots, celle-ci est possible dès lors que le lotisseur produit une garantie d’achèvement. Or, le lotissement entrant dans le champ d’application du permis d’aménager est désormais soumis à des délais de caducité. Il sera donc nécessaire d’être vigilant pour que les travaux de viabilisation du lotissement soient réalisés avant de devenir caduque, au risque d’avoir des lots cédés et non viabilisés donc non-constructibles.
En ce qui concerne la délivrance du permis de construire, celui-ci peut être délivré que lorsque le lotisseur fournit une attestation certifiant que les travaux de viabilisation du lot ont été réalisés, ce qui fait peser sur le lotisseur la responsabilité de cette déclaration.

Enfin, il faut noter que le nouveau régime du permis groupé (R.431-24 du Code de l’urbanisme) est beaucoup moins sévère que celui relatif au lotissement en ce qui concerne la réalisation des équipements, ce qui constitue sans doute une lacune de la réforme.

2ème thème : la réforme du droit de préemption

À la demande du 1er Ministre, un groupe de travail a été créé en vue de mener une réflexion sur les difficultés posées par la mise en œuvre du droit de préemption en France et plus particulièrement du droit de préemption urbain. Les évolutions récentes de la jurisprudence ont en effet révélé une augmentation des annulations contentieuses par le juge administratif des procédures de préemption menées par les collectivités locales. Ce groupe de travail était présidé par le Préfet Jean-pierre Duport, venu présenter les résultats de cette réflexion qui doit donner lieu à la publication d’un rapport avant la fin de l’année 2007. Les travaux du groupe de travail ont mis en avant la nécessité de moraliser le droit de préemption, de le simplifier et de clarifier son champ d’application.

Jean-Pierre Duport souligne que le lancement de la réflexion sur la réforme du droit de préemption intervient dans un contexte de relance de la politique foncière et d’aménagement urbain dans un souci de construction massive de logements. À cet égard, l’Etat a récemment créé de nombreux établissements publics fonciers et d’établissements publics d’aménagement.

Le groupe de travail a d’abord constaté une multiplication de l’utilisation du droit de préemption urbain pour des motifs autres que la seule réalisation d’une opération d’aménagement au sens de l’article L.300-1 du Code de l’urbanisme. Pour les élus locaux, le droit de préemption urbain constitue un outil efficace de contrôle foncier pour lutter par exemple contre l’implantation de sectes, les marchands de sommeil, … Or, le juge administratif a clairement sanctionné cette pratique car l’objet du droit de préemption était trop éloigné des objectifs visés à l’article L.300-1. On a alors constaté une augmentation inquiétante du nombre d’annulation des décisions de préemption.

Par ailleurs, dernièrement le législateur a étendu le champ d’application matériel du droit de préemption en l’ouvrant aux parts de sociétés civiles immobilières ainsi qu’aux fonds de commerce. Toutefois, l’application du droit de préemption sur de tels locaux soulève des difficultés importantes de mise en œuvre pratique, ce qui explique notamment que le décret relatif aux fonds de commerce ne soit jamais intervenu.

A l’heure actuelle, la pratique du droit de préemption urbain conduit à des dérives qui sont sévèrement sanctionnées par le juge administratif, ce dernier se montrant de plus en plus intransigeant sur l’existence d’un projet urbain réel et certain (par exemple, le Tribunal administratif de Paris a récemment jugé que l’exercice du droit de préemption ne pouvait être justifié par la mise en œuvre d’un plan local de l’habitat). Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme, gardienne du droit de propriété, sanctionne l’acquisition de terrain (dans le cadre de procédures d’expropriation) sans utilisation sur une trop longue durée pour l’objet pour lequel il a été acquis.

Si en pratique le nombre de biens effectivement préemptés ne représente que 1 % des biens faisant l’objet d’une déclaration d’intention d’aliéner, force est de constater que les annulations contentieuses sont de plus en fréquentes et représentent aujourd’hui environ 40 % des décisions (contre 25 % sur l’ensemble du contentieux administratif).

Pour parer cette dérive actuelle du droit de préemption, le groupe de travail a donc émis des propositions qui restent modestes mais pourraient facilement être mises en œuvre. Dans un objectif de relance de la politique foncière, il est d’abord apparu nécessaire de relancer la pratique des zones d’aménagement différé (ZAD).

Par ailleurs, plusieurs propositions concrètes sont proposées :

Distinguer un droit de préemption renforcé d’un droit de préemption simple (différent de ceux existant à l’heure actuelle).
L’exercice du droit de préemption urbain renforcé serait conditionné à l’existence d’un projet préexistant au sens de l’article L.300-1, le régime applicable à la procédure de préemption serait alors le régime actuel avec une possible intervention du juge de l’expropriation pour fixer le prix de vente.
Le recours au droit de préemption simple permettrait aux communes de saisir des opportunités. La décision de préemption ferait alors simplement référence à la délibération ayant institué le DPU. S’agissant du prix de cession, il se ferait au prix fixé dans la DIA ou à un prix négocié entre le vendeur et la Commune sans intervention possible du juge de l’expropriation.

Élargir les fondements du droit de préemption à d’autres dispositions que celles contenues dans le Code de l’urbanisme
L’exercice du droit de préemption pourrait être par exemple justifié par la mise en œuvre d’une opération programmée d’amélioration de l’habitat (OPAH), relevant des dispositions du Code de la construction et de l’habitation ou par la résorption de l’habitat insalubre relevant du Code de la santé publique.

Clarifier l’articulation entre les différents droits de préemption
Par exemple, le droit de préemption dans les espaces naturels pourrait prévaloir sur le droit de préemption urbain et le droit de préemption urbain sur le droit de préemption en ZAD.

Revoir la législation sur les fonds de commerce

Unifier le contentieux du droit de préemption en attribuant au juge administratif l’ensemble du contentieux de la préemption en ce compris les contrats annexes au droit de préemption et à l’exception toutefois de ce qui relève du juge de l’expropriation, ce dernier étant le juge de la propriété.

Hervé Sarazin, notaire à Paris, se félicite que les pouvoirs publics se soient saisis de la question de la réforme du droit de préemption qui était nécessaire.
Il note qu’à son sens, la nouvelle définition du droit de préemption urbain renforcé a deux vertus : la simplicité d’une part car il est clairement indiqué comme étant un outil d’aménagement urbain et l’efficacité et la sécurité juridique d’autre part, car désormais l’exercice du droit de préemption ne pourra intervenir que pour un motif non équivoque avec des risques de conflit limités.
S’agissant du droit de préemption simple, celui-ci devient un outil de préemption d’opportunité qui sera légitimée par le législateur alors qu’aujourd’hui une telle pratique est sanctionnée par le juge. Dans cette hypothèse cependant, le prix de cession sera celui fixé dans la DIA ou à défaut à un prix librement négocié par les parties (le vendeur et la commune).

Maître Sarazin souligne que le projet de réforme prévoit deux autres innovations importantes concernant la date de transfert de propriété et les conséquences en cas de renonciation au projet par la commune. En ce qui concerne la date du transfert de propriété, à l’heure actuelle celui-ci a lieu dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix. Le prix doit alors être payé dans les six mois sous peine de rétrocession par la commune. Dans le cadre des propositions exprimées par le projet de rapport, la date de transfert de propriété serait différée.
Par ailleurs, en cas de renonciation par la commune à son projet, aujourd’hui la jurisprudence considère que le vendeur n’a droit à indemnité que pour autant qu’il agisse devant le juge et qu’il démontre l’existence d’un préjudice. Dans le cadre des propositions, le vendeur aurait droit à une indemnité automatique.

Enfin, Maître Sarazin regrette que les propositions ne prévoient rien s’agissant du délai dans lequel la collectivité doit préempter. Si le délai actuel de deux mois ne paraît pas excessif lorsque l’administration décide effectivement de préempter, en revanche, il paraît excessivement long en l’absence de préemption.

Malicia DONNIOU