N°4 - Décembre 2005 - 10eme Année

DU COTE DES TRIBUNAUX
DROIT PUBLIC

Marché à bon de commande – définition de la consistance des prestations

Si le Code des marchés publics autorise que les marchés à bon de commande ne comportent pas de définition de la consistance des prestations faisant l’objet du marché, ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet d’interdire aux cocontractants de faire figurer parmi les stipulations contractuelles une clause fixant une quantité minimale de prestation à réaliser.
Conseil d’État, 6 juillet 2005, Département du Nord, req. n°259750, CP-ACCP n°48, octobre 2005, p.15

Marché à procédure adaptée – publicité

Le Conseil d’Etat vient d’annuler le marché public relatif à la programmation de l’implantation de l’antenne du musée du Louvre à Lens.
Il a en effet jugé que si la personne responsable du marché est libre, lorsqu'elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l'article 1er du code des marchés public, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...) par la définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
Sur le fondement de ces principes, le Conseil d’Etat considère que le fait de n’envoyer à la publication l’avis d’appel public à la concurrence pour la passation d’un marché que dans un journal local et sur un site Internet est insuffisant compte tenu de l’objet du marché, qui appelait une publicité plus large que dans la seule région où est diffusé le journal.
Conseil d’État, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, req. n°278732 JCP Administration et collectivités territoriales n°42, 17 octobre 2005, p.1536

CONCESSION

Concession de service public – contrat in-house

L’article 3-1° du Code des Marchés Publics, transposant la solution posée par l’arrêt de la CJCE, Teckal, du 18 novembre 1999, exclut les contrats dits « in-house » du champ du Code, c’est à dire lorsque la personne publique exerce un contrôle sur son cocontractant analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, et que celui-ci réalise l’essentiel de son activité avec la personne publique qui la détient.
La CJCE a précisé le critère du contrôle analogue dans une décision Stadt Halle du 11 janvier 2005 (Bulletin Cheuvreux n°01, mars 2005, p.25) en considérant que le contrôle analogue est exclu dès lors qu’une entreprise privée a une participation, même minoritaire, dans le capital du cocontractant.
Elle vient d’apporter d’autres précisions dans deux affaires récentes:
Dans la première affaire, la Cour considère qu’une collectivité peut passer un contrat sans mise en concurrence avec une société répondant aux conditions des opérations « in-house », sauf lorsque ladite société change de structure juridique, et devient une société par actions dont l’objet social a été élargi à des domaines plus importants, dont le capital doit obligatoirement être ouvert à d’autres capitaux à court terme, dont le domaine d’activité a été élargi géographiquement et dont le conseil d’administration possède des pouvoirs de gestion qu’il peut exercer de façon autonome.
Dans une deuxième affaire, une collectivité avait conclu un contrat sans mise en concurrence avec une société dont elle détenait 0,97% des parts, et qui était également détenue majoritairement par d’autres collectivités. La Cour a considéré que la collectivité aurait du passer le contrat selon les règles de mise en concurrence issues du Traité, la société cocontractante étant ouverte, même partiellement, au capital privé, ce qui excluait tout contrôle de la collectivité analogue à celui exercé sur ses propres services.
CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, affr. C-458/03, JCP Administration et collectivités territoriales n°43-44, 24 octobre 2005, p.1584 (1ère affaire) ; CJCE, 21 juillet 2005, Coname, affr. C-231/03, CP-ACCP n°47, septembre 2005, p.20 (2ème affaire)

DELEGATION DE SERVICE PUBLIC

Délégation de service public – protocole de mise à disposition de thermes par crédit-bail – publicité obligatoire

Un protocole d’accord conclu entre un syndicat mixte et des sociétés privées, dont l’objet est essentiellement de fixer les modalités de financement, de construction et de mise à disposition de thermes par voie de crédit-bail doit être passé après publicité et mise en concurrence dans les conditions de la loi du 29 janvier 1993. En effet, si le contrat ne fixe pas les conditions d’exploitation du service public, cette exploitation n’est pas dissociable de la mise à disposition des sociétés contractantes des équipements et ne peut par conséquent être déléguée qu’aux sociétés contractantes ou à des entités contrôlées par elles.
Cour Administrative d’Appel de Bordeaux, 21 juin 2005, Syndicat mixte SIVOM de Camarès, Département de l’Aveyron, req. n°01BX02430, BJDCP n°42, p.389

Délégation de service public – publicité

La publication de l’avis d’appel public à la concurrence au journal officiel de l’Union Européenne ne peut être considérée comme équivalente à une publication dans un journal national ou local d’annonces légales, et ne peut se substituer à eux lorsqu’ils sont requis.
En outre, lorsque aucun journal spécialisé n’existe dans le secteur concerné par le marché, la personne publique est libre de choisir une publication propre à assurer une information adéquate des opérateurs économiques susceptibles d’être intéressés en fonction de l’objet du contrat.
Conseil d’État, 8 juillet 2005, Société EGS, req. n°277554, Contrats et Marchés publics, octobre 2005, p.20

CONTRAT ADMINISTRATIF

Promesse de vente – obligation de l'acquéreur - clause exorbitante du droit commun – contrat administratif (oui)

Les contrats conclu par un établissement public industriel et commercial sont de nature privée sauf s’ils comportent des clauses exorbitantes du droit commun.
Une promesse de vente qui prévoit un pouvoir de contrôle sur le cocontractant, un pouvoir d’appréciation sur la qualité architecturale ainsi que du prix des chambres de l’ensemble hôtelier, la garantie d’un taux d’occupation des locaux, et enfin des conditions de remboursement pouvant aboutir à une revente à l’établissement public à un prix déterminé, et non pas au prix du marché, doit être considérée comme un contrat administratif du fait que ces clauses présentent un caractère exorbitant.
Tribunal des Conflits, 20 juin 2005, SNC Hôtelière Guyanaise c/ CNES, n°3446, Contrats et Marchés publics, octobre 2005, p.18

DOMAINE PUBLIC

Domaine public – droits réels consentis au profit des cocontractants – incompatibilité avec les principes de domaine public

Les terrains qui reçoivent, en vertu d'une opération prévue par des contrats passés par une personne publique, une affectation à l'usage du public ainsi qu'un aménagement spécial, sont des dépendances du domaine public.
Dans ces conditions, lorsque des clauses des contrats concernés prévoient la constitution de droits réels au profit des cocontractants de la personne publique, ces clauses doivent être regardées comme incompatibles avec les principes de la domanialité publique et considérées comme nulles.
Cour Administrative d’Appel de Douai, 23 juin 2005, Commune de Rouen, req. n° 04DA00668, CP-ACCP n°48, octobre 2005, p. 16

Dépendance du domaine publique – locaux à usage de commerce dans l'attente de la réalisation d'une restauration

Constituent des dépendances du domaine public, les locaux donnés en location à usage de commerce dans l'attente de la réalisation complète d'une opération de restauration et d'aménagement d'un immeuble en vue d'y installer des services publics municipaux à caractère culturel et touristique. En l'espèce, les locaux ne sont pas extérieurs aux travaux et aménagements et sont compris dans le projet de musée.
Conseil d’État, 1er juin 2005, n° 277092, Commune de Sarlat-la-Canéda