N°3 - Septembre 2009 - 14^eme Année

Du côté des tribunaux
Droit public

MARCHES PUBLICS

Coopération entre collectivités locales – mutualisation contractuelle des services pour l’exercice d’une mission de service public – règles de passation des marches publics de services - non

Les services de voirie de la Ville d’Hambourg ont, afin d’obtenir des conditions économiques plus avantageuses dans le cadre de son projet de construction et d’exploitation par un tiers d’une installation de traitement des déchets, conclu avec quatre Landkreise voisins (circonscriptions administratives) un contrat ayant pour objet de mettre à leur disposition la nouvelle installation. En contrepartie de la fourniture de services de traitement de leurs déchets, les quatre LandKreise versent un prix annuel à l’exploitant de l’usine, par l’intermédiaire de la Ville de Hambourg avec qui l’exploitant a conclu un contrat.
La Commission Européenne, jugeant qu’un tel contrat devait s’apprécier en un marché public de services introduit alors un recours en manquement contre l’État Allemand en raison de l’absence de publicité et mise en concurrence. Contrairement à son avocat général, qui avait rejeté tous les moyens en défense pour conclure au non respect du droit communautaire, la Cour se prononce en faveur de l’État Allemand.
Après avoir indiqué que la condition relative au contrôle identique à celui exercé sur ses propres services ne peut être remplie en raison de l’absence de liens contractuels entre les Landkreise et l’exploitant de l’usine et en raison de l’absence de contrôle de ceux-ci sur les services de la Ville d’Hambourg, la Cour apprécie le contrat litigieux au regard de son objet, qui est « d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à ces dernières, à savoir l’élimination de déchets » et analyse l’ensemble de ses stipulations.
La Cour admet alors que le contrat « constitue tant le fondement que le cadre juridique pour la construction et l’exploitation future d’une installation destinée à l’accomplissement d’un service public ». La Cour indique enfin « qu’il y a lieu d’une part, de relever que le droit communautaire n’impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme juridique particulière. D’autre part, pareille collaboration entre autorités publiques ne saurait remettre en cause l’objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics. »
Cette solution consacre la possibilité pour des autorités publiques de conclure un contrat de coopération ou de mutualisation de services pour l’exercice d’une mission de service public, sans création d’une structure juridique dédiée.
CJCE, 9 juin. 2009, aff. C-480/06, Commission c/ Allemagne, JCP A 2009, n°27, comm. 2158, P. Proot.

Distinction entre marché public et délégation de service public – critère du risque lié aux résultats de l’exploitation

La commune de Draveil avait confié l’affermage du service de restauration scolaire et municipale à la société générale de restauration. Le contrat prévoyait que la rémunération était assurée principalement par des redevances perçues directement auprès des usagers et calculées sur la base d’un prix unitaire établi en fonction du nombre annuel de repas prévus. Il était également prévu que la commune prenne en charge la différence entre les redevances perçues et le prix des repas servis dans le cas où le nombre de repas servis variait de plus de 5%, bien qu’il soit établi que le nombre des usagers n’était pas susceptible de diminuer de manière substantielle d’une année à l’autre.
Le Conseil d’État, saisi en cassation à la suite de la résiliation du contrat, considère que « la cour n’a pas commis d’erreur de droit ni d’erreur de qualification juridique en jugeant que la rémunération du cocontractant de la commune, en l’absence de réel risque d’exploitation, ne pouvait être regardée comme étant substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation et que le contrat était en conséquence constitutif d’un marché public et non d’une délégation de service public ; qu’elle n’a pas non plus entaché son arrêt d’une contradiction de motifs en jugeant que nonobstant le versement de redevances par les usagers du service, le contrat s’analysait comme un marché public ».
CE, 5 juin. 2009, Société Avenance-Enseignement et santé, n°298641 ; AJDA 2009, p.1129 obs. J-M. Pastor

Passation d’une délégation de service public – jurisprudence Smirgeones

Le Conseil d’État précise dans cet arrêt l’office du juge des référés précontractuels lorsqu’il est saisi d’une demande en annulation d’une procédure de délégation de service public. Un candidat évincé de la procédure d’attribution d’une délégation de service public engagée par la Communauté d’Agglomération du Bassin de Thau forme un recours devant le juge des référés précontractuels qui annule la procédure aux motifs d’une part, que le pouvoir adjudicateur n’a pas vérifié si les candidats respectaient la condition d’emploi de personnes handicapées (art. L1411-1 Code général des collectivités territorial) et, d’autre part, que l’avis d’appel public à la concurrence et le cahier des charges contenaient des informations différentes.
La Haute Assemblée estime en premier lieu que, conformément à la jurisprudence Smirgeones (CE, 3 octobre 2008, Smirgeones) le juge des référés a commis une erreur de droit en s’abstenant de vérifier si le manquement de la collectivité à son obligation de vérifier que les entreprises candidates respectaient la condition d’emploi de travailleurs handicapés avait lésé ou était susceptible de léser le requérant.
En second lieu, le juge énonce que « le cahier des charges peut comporter des informations plus détaillées que les informations essentielles contenues dans l’avis d’appel à la concurrence, sous la seule réserve de ne pas faire apparaître une prestation à exécuter différente de celle résultant de l’avis d’appel à la concurrence ».
Le Conseil d’Etat annule l’ordonnance avant de rejeter la requête au fond.
CE, 4 février 2009, Communauté d’Agglomération du bassin de Thau, n°311949 ; Contrats et Marchés publics, 2009, comm. N°163

Référé suspension – jurisprudence Tropic - contrat signé en méconnaissance du caractère exécutoire d’une ordonnance enjoignant de différer la signature du contrat – urgence présumée - moyen créant un doute sérieux quant à la légalité du contrat

L’Assistance publique - Hôpitaux de Marseille a engagé une procédure de mise en concurrence en vue de la passation d'un marché relatif à l'achat de réactifs et de consommables de laboratoire avec mise à disposition d'automates de bactériologie. Un concurrent évincé saisit le juge des référés qui enjoint à l'Assistance Publique - Hôpitaux de Marseille de surseoir à la signature du marché litigieux.
Toutefois, le marché est signé en méconnaissance de cette injonction conduisant la société évincée à saisir le tribunal administratif d’une demande d'annulation du contrat assortie d'une demande tendant à la suspension de son exécution. Cette demande est rejetée et le litige est alors porté devant le Conseil d’Etat.
La Haute Assemblée considère, au visa de l’article L. 511-1 et de la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, « qu'en jugeant que les circonstances de la signature du marché contesté ne suffisent pas à caractériser l'existence d'une situation d'urgence sans prendre en compte la méconnaissance par la collectivité publique du caractère exécutoire de l'ordonnance du juge des référés précontractuels et l'atteinte grave et immédiate qu'elle porte à un intérêt public, lesquelles créent, en principe, une situation d'urgence, sous réserve que l'instruction fasse apparaître des éléments précis relatifs aux risques pour la collectivité publique qui résulterait de la suspension du marché, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit »
Compte tenu du caractère exécutoire de la décision du juge des référés malgré sa nature provisoire et de la nécessité de préserver l’effectivité du référé précontractuel, le Conseil d’Etat a jugé que dans une telle hypothèse, il existait une présomption d’urgence à suspendre l’exécution du marché illégalement conclu.
CE, 6 mars 2009, Société Biomérieux, n°324064 ; BJCP, n°64, p. 231

CONTRAT ADMINISTRATIF

Bail emphytéotique – organisme d’hlm – contrat « in house » - obligations de publicité et de mise en concurrence

Saisie par la Ville de Paris, la Cour Administrative d’Appel de Paris annule le jugement du Tribunal Administratif de Paris rendu le 30 mai 2007 (Voir Bulletin Cheuvreux n° 1-mars 2008), qui avait prononcé l’annulation d’une délibération de la Ville ayant agréé le principe du transfert à l’OPAC de Paris (devenu Paris Habitat) de plusieurs milliers de logements locatifs à loyers intermédiaires qui devait être régularisé dans le cadre d’un bail emphytéotique de droit commun.
Les juges de première instance avaient motivé leur décision par le fait qu’aucune procédure de publicité et de mise en concurrence n’avait été engagée au préalable, alors même que le contrat devait respecter les principes généraux du Traité, qui impliquent la mise en œuvre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.
Sans se prononcer sur le point de savoir si dans le cas d’espèce la conclusion du bail emphytéotique aurait dû être précédée d’une telle procédure, la Cour considère que le contrat s’analyse en réalité en un contrat « in-house » ce qui exclut toute publicité et mise en concurrence préalable.
Reprenant les deux critères classiques de la théorie du « in-house » élaborée par le juge communautaire, elle relève en effet que la Ville de Paris exerce un contrôle sur l’OPAC analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, dans la mesure où d’une part, le conseil d’administration de l’OPAC est majoritairement composé de représentants de la Ville de Paris et de l’État, et d’autre part, le contrôle effectué par la Ville permet à cette dernière d’influencer de manière déterminante tant les objectifs stratégiques que les décisions importantes de l’OPAC.
Elle considère par ailleurs que l’OPAC de Paris exerce l’essentiel de ses activités au bénéfice de la Ville de Paris et de l’État, quand bien même il serait rémunéré par les locataires des logements qu’il gère, et non par la Ville et l’État.
Cour Administrative d’Appel de Paris, 30 juin 2009, Ville de Paris, req. n° 07PA02380.

DOMAINE PUBLIC

Domaine public – résiliation pour motif d’intérêt général – indemnisation - oui

L’arrêt Société Jonathan Loisirs, rendu par le Conseil d’État le 31 juillet 2009, opère un important revirement de jurisprudence en matière d’indemnisation de l’occupant du domaine public évincé pour motif d’intérêt général. La Haute Assemblée énonce en effet le principe selon lequel « si l’autorité domaniale peut mettre fin avant son terme à un contrat portant autorisation d’occupation du domaine public pour un motif d’intérêt général et en l’absence de toute faute de son cocontractant, ce dernier est toutefois en droit d’obtenir réparation du préjudice résultant de cette résiliation unilatérale dès lors qu’aucune stipulation contractuelle n’y fait obstacle. » Il en résulte que, sauf stipulation contraire du contrat, l’occupant du domaine public a droit à être indemnisé du préjudice résultant pour lui de la résiliation pour motif d’intérêt général et avant terme de son titre d’occupation. On notera que le juge administratif ne distingue pas selon que la convention d’occupation est constitutive ou non de droits réels.
En l’espèce, la communauté de communes du Haut-Buëch, affectataire de l’Aéroport du Chevalet à Aspres sur Buëch, avait prononcé la résiliation anticipée pour motif d’intérêt général de la convention d’occupation du domaine public aéroportuaire conclue au bénéfice de la Société Jonathan Loisirs. En jugeant que ladite société n’était pas recevable à demander la réparation du préjudice invoqué au motif que le contrat d’occupation ne contenait aucune clause prévoyant l’indemnisation de l’occupant en cas de résiliation avant terme de son titre, la cour administrative d’appel a commis un erreur de droit.
Le juge rappelle en outre que le droit à indemnisation porte sur le préjudice direct et certain occasionné à l’occupant par la résiliation avant terme de son titre d’occupation, « tel que la perte des bénéfices découlant d’une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposés pour l’occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation. »
CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs.

Occupation sans titre – obligation de paiement d’une redevance - oui

La chambre de commerce et d’industrie de la Nièvre, gestionnaire de l’aéroport de Nevers-Fourchambaud, décide de résilier la convention d’occupation du domaine public conclue au profit de l’association « centre de vol à voile nivernais ». L’association conteste cette décision et cesse de verser la redevance d’occupation du domaine public à la CCI, qui saisit alors le juge administratif aux fins d’obtenir l’expulsion de l’occupant sans titre et le paiement de ces sommes.
Le tribunal administratif de Dijon fait droit à ces demandes, considérant qu’il ressort des dispositions des articles L2122-1 et L2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques que « l’occupation privative, même sans titre, donne lieu au paiement d’une redevance par l’occupant ». Dès lors, la CCI est fondée à demander à ce que l’association soit condamnée à lui payer les redevances domaniales pour la période courant entre la résiliation de la convention d’occupation et la date du présent jugement.
TA Dijon, 15 janvier 2009, Chambre de commerce et d’industrie de la Nièvre, n°0801338, AJDA, 2009, p. 845

Convention d’occupation du domaine public – délégation de service public - obligations de publicité et de mise en concurrence

L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 10 juin 2009 énonce le principe selon lequel la conclusion d’un contrat portant simplement occupation du domaine public n’est soumise à aucune procédure particulière.
Toutefois, dans la mesure où en l’espèce, la procédure lancée par le Port Autonome de Marseille pouvait aboutir soit à la conclusion d’une simple convention d’occupation du domaine public maritime, soit à la passation d’une concession d’outillage public déléguant une mission de service public, et donc soumise à la loi SAPIN du 29 janvier 1993, il convient de respecter la procédure de passation du contrat la plus rigoureuse, c’est-à-dire en l’espèce celle relative aux délégations de service public.
Conseil d’Etat, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, req. n° 317671.

Requalification d’une convention d’occupation du domaine public en délégation de service public – prise en compte de la réalité de l’intention des parties et de sa pratique

A l’expiration de la convention d’occupation de l’ensemble sportif Stade Jean-Bouin, confié par la Ville de Paris à l’association Paris Jean-Bouin-CASG, la Société Paris Tennis s’était déclarée intéressé par l’exploitation de ces dépendances du domaine public. La concession a cependant été renouvelée sans aucune formalité de publicité et de mise en concurrence, conduisant la société écartée à saisir le juge administratif d’une requête en annulation.
Analysant le contenu de cette convention et les rapports entretenus entre la Ville de Paris et l’association, le Tribunal administratif de Paris relève : que la Ville impose que les équipements sportifs puissent être utilisés pour des activités de sport scolaire et les conditions de leur utilisation dans ce cadre.
Rappelant également que l’association est subventionnée par la Ville, le juge administratif estime « que le juge n’est pas tenu par la qualification des conventions données par les parties, que si la dévolution de la gestion d’un équipement public sportif situé sur le domaine public, par une autorité publique à une personne privée n’est pas nécessairement une délégation de service public, il résulte de ce qui précède que la réalité des intentions des parties et leur pratique confèrent à la convention du 11 août 2004 le caractère d’une délégation de service public ; que, par suite, la Société Paris Tennis Club, est fondée à soutenir que la mairie de Paris a méconnu l’article L. 1411-1 du CGCT et à demander sur ce fondement l’annulation de la décision du maire de Paris (…) ».
Cet arrêt rappelle l’importance de la volonté des parties dans la qualification d’un contrat. L’existence d’une volonté de la personne publique de déléguer réellement la gestion d’une activité d’intérêt général érigée en service public, comme en l’espèce, impose de respecter les procédures de la loi Sapin.
TA Paris, 21 mars 2009, Société Paris Tennis, n°0607283 ; AJDA, 2009, p. 1149, com. J.-D. Dreyfus.