N°3 - Septembre 2008 - 13^eme Année

STRATEGIE PATRIMONIALE INTERNATIONALE

LA TECHNIQUE DE TONTINE EN DROIT INTERNATIONAL

La réserve héréditaire, acquis du droit français en tant que garde-fou des droits des enfants dans la succession de leurs parents, est parfois méconnue des droits étrangers. Tel est notamment l’esprit du droit des pays anglo-saxons qui privilégie les droits successoraux de l’époux survivant avant de transmettre le patrimoine aux enfants.
Cependant le système scissionniste du droit successoral français rompt cette conception des droits étrangers parce qu’il soumet la succession sur les biens immobiliers situés en France à la loi française. La réserve héréditaire des enfants s’applique alors automatiquement et s’interfère dans la logique anglo-saxonne de la transmission du patrimoine.
L’une des techniques venant au secours dans cette situation est le pacte tontinier à prévoir lors de l’acquisition d’un bien immobilier par les étrangers.

I. Le régime de la tontine en droit français

Le pacte tontinier est une clause au terme de laquelle deux ou plusieurs individus achètent un immeuble ou tout autre bien, en stipulant que le survivant d’entre eux sera le seul propriétaire de l’intégralité du bien acquis¹.

Issue de la pratique notariale, la clause de tontine n’est régie par aucun texte légal mais sa validité est consacrée par la jurisprudence².

Conditions de validité

Certaines conditions doivent alors être respectées pour que la clause de tontine insérée dans l’acte de vente soit valable.

La clause de tontine doit, d’une part, présenter un caractère onéreux et aléatoire³. Cette exigence est en plus conditionnée par la réciprocité et l’égalité de la chance aléatoire.
Ainsi, s’il existe une grande différence d’âge ou si l’état de santé de l’un des coacquéreurs est précaire, le pacte tontinier peut être remis en question.
L’acquisition en tontine ne doit pas dissimuler une libéralité. Il importe également que tous les acquéreurs participent d’une manière égalitaire au financement. Néanmoins, ce principe supporte quelques exceptions. Notamment, la tontine n’est pas nécessairement nulle si les parties ne paient pas strictement la même somme. La différence dans la participation financière pourra trouver sa justification dans un contrat antérieur (remboursement d’un prêt, par exemple) ou encore dans la rémunération de l’activité de l’épouse au foyer.

D’autre part, le régime matrimonial est également pris en considération pour apprécier la validité de la clause de tontine.
Ainsi les époux mariés sous régime séparatiste (séparation de biens, participation aux acquêts) peuvent faire une acquisition commune assortie d’une clause de tontine.
Mais les époux mariés sous régime communautaire ne sauraient utiliser la tontine pour l’acquisition d’un bien financée avec des liquidités provenant du patrimoine commun. Le bien est alors nécessairement commun (art.1402 CC). Compte tenu de cette présomption, la validité du pacte tontinier conclu entre deux époux communs en biens suppose que chacun d’eux ait remployé ses fonds propres (déclaration de remploi).

Les concubins ainsi que les personnes liées par un PACS peuvent réaliser l’acquisition d’un bien avec une clause de tontine⁴.

Par ailleurs, le mécanisme de la tontine repose sur la double condition : condition suspensive de survie de chacun des acquéreurs et condition résolutoire de son décès. La clause doit alors intervenir au moment de l’acquisition même. Or la tontine postérieure à l’acquisition est interdite⁵.

La tontine est surtout utilisée dans le cadre des achats en pleine propriété. Mais rien n’empêche la mise en place d’une tontine en usufruit.

Situation au premier décès

Le premier mourant va être considéré comme n’ayant jamais eu droit à la propriété du bien acquis en commun, lequel appartiendra en totalité au dernier mourant.
Les héritiers du prémourant ne peuvent revendiquer aucun droit sur le bien acquis car la transmission n’est pas fondée sur l’idée de la transmission successorale. Il a été notamment confirmé que cette clause ne tombe pas sous la prohibition du pacte sur succession future⁶.
La fiction qui consiste à dire que la mutation s’opère à titre gratuit d’un patrimoine à l’autre a un caractère purement fiscal. Par suite, l’établissement d’une attestation notariée ainsi que sa publication au Bureau des hypothèques sont facultatifs, la publication du contrat initial étant suffisante⁷.

Renonciation au pacte

Si les acquéreurs désirent renoncer au pacte tontinier et se placer sous le régime de l’indivision, chacun d’eux doit renoncer à la double condition résolutoire et suspensive.
L’un des acquéreurs peut renoncer à ses droits conditionnels sur le bien et l’acte ne crée pas un état d’indivision. La renonciation transmet immédiatement à l’autre acquéreur la propriété de la totalité du bien acquis en tontine. Elle rend alors exigibles les droits de mutation à titre onéreux.

Inconvénients

Le pacte tontinier a deux inconvénients majeurs.
D’une part, en cas de mésentente, si un accord n’est pas trouvé entre les coacquéreurs pour renoncer à la clause et vendre le logement, la situation est bloquée jusqu’au décès de l’un d’eux. Et parce que les coacquéreurs ne sont pas présumés être en indivision, il est impossible de demander le partage judiciaire.

D’autre part, il faut noter que les héritiers lésés pourraient engager une action en justice s’ils prouvent que le pacte tontinier a été conclu dans le seul but de les priver de leur réserve héréditaire. Un risque à prendre en compte, notamment en présence des enfants d’un premier mariage.

Mais grâce à l’affirmation qu’il n’y a pas de transmission entre le défunt et le survivant et que le bien échappe ainsi aux règles de la réserve héréditaire et permet donc de transmettre un bien au-delà de la quotité disponible, cette technique a un aspect attrayant pour les situations de droit international.

II. L’application de la tontine en droit international privé

La validité du pacte tontinier en droit international s’apprécie par rapport à la loi applicable à la vente.
En droit international privé français la vente d’immeuble relève de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ainsi l’acte qui a pour l’objet un droit réel immobilier est soumis, à défaut du choix par les parties, à la loi ayant des liens les plus étroits avec le pays où est situé l’immeuble (art.4, al.3). Le pacte tontinier est une modalité particulière d’acquisition d’un bien soumis alors à la même loi que le contrat de vente. Par conséquent, lorsque l’immeuble est situé en France, la tontine sera soumise aux règles de validité du droit français.

L’insertion du pacte tontinier dans l’acte de vente se déroulera selon les règles de droit français exposées ci-dessus.

L’intérêt de la clause de tontine pourrait être vu surtout pour l’acquisition d’un bien immobilier en France par les époux étrangers mariés sous le régime de séparation de biens.
Ainsi qu’il a été souligné, « les ressortissants des pays dont la législation interne ne connaît pas la réserve héréditaire, comme la Grande Bretagne, pourront souhaiter recourir à ce mécanisme, puisque celui-ci permet au survivant des deux époux coacquéreurs de devenir seul propriétaire de l’immeuble sans se trouver en indivision avec les enfants communs ou nés d’un précédent mariage⁸ ».

Ce mécanisme n’est d’ailleurs pas inconnu du droit anglais : « joint tenancy », qui est une forme de copropriété dans laquelle le survivant devient seul propriétaire des biens détenus en commun, est couramment prévu dans les conventions entre les époux⁹.

L’époux survivant sera réputé avoir toujours été propriétaire du bien immobilier situé en France : il n’y aura pas de succession à régler en France en ce qui concerne ce bien et si le contrat ne dissimule pas une libéralité entre époux, les héritiers ne pourront pas contester cette transmission.

III. La fiscalité de la tontine

Avant tout on tiendra compte des règles contenues dans les Conventions bilatérales relatives à l’imposition. La plupart de Conventions prévoit le principe de l’imposition des immeubles selon les modalités du pays de leur situation. Telle est notamment la règle de la Convention franco-anglaise (art.4).

Pour les biens immobiliers situés en France, la loi fiscale qualifie, sauf exception, la transmission du bien par un pacte tontinier comme l’opération de mutation à titre gratuit (art.754 CGI).
Tout se passe alors sur le plan fiscal comme si le prémourant avait légué sa part au coacquéreur survivant. Les droits de mutation par décès sont donc exigibles selon le régime de droit commun, en fonction du lien de parenté entre le défunt et le bénéficiaire de l’accroissement¹⁰.

Le survivant des acquéreurs est parfois censé ne pas recueillir à titre successoral la part du prémourant ; le transfert s’opère alors par le jeu de la condition résolutoire stipulée dans l’acte d’acquisition et seuls les droits de mutation à titre onéreux sont exigibles (art.754, al.2 CGI). Cette exception est soumise à quatre conditions : le bien doit avoir été acquis en commun, le bien doit être un immeuble et constituer la résidence principale commune des acquéreurs au jour du premier décès, et sa valeur globale doit être inférieure à 76.000 euros.

L’exigibilité des droits selon le régime de droit commun permet de prétendre que les biens recueillis par le conjoint survivant en vertu d’une clause de tontine sont exonérés sans qu’il soit nécessaire d’opérer une modification législative.

C’est ainsi que l’inconvénient de la situation fiscale défavorable aux époux en cas d’acquisition en tontine semble disparaître après la loi TEPA et ouvrir des nouveaux horizons à la technique de tontine notamment en droit international.

Article rédigé par
Natalia BOGDANOVA
Groupe Patrimoine