N°3 - Septembre 2008 - 13eme Année
LE POINT SUR
LA RÉFORME DES PARTENARIATS PUBLICS-PRIVÉS
Premier volet du « plan de stimulation du partenariat public-privé » voulu par le Président de la République d’après une lettre adressée au Premier Ministre le 1er octobre 2007, la loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat a été publiée au Journal Officiel cet été (loi n°2008-735, JO du 29 juillet 2008).
Elle consiste principalement en une modification du régime juridique des contrats de partenariat mis en place par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, mais concerne également un certain nombre de contrats dits « complexes ».
Elle intervient dans un contexte où la demande en équipements publics se fait plus forte alors que les collectivités, faisant face à des réductions budgétaires, éprouvent de plus en plus de difficultés à en assurer le financement par le biais du mécanisme plus classique du marché public notamment.
L’objectif affiché de cette réforme est double : favoriser le développement des partenariats public-privé pour la réalisation d’équipements publics, tout en tenant compte des enseignements tirés des premiers retours d’expérience.
La loi comportant un grand nombre de dispositions modifiant ou complétant le régime juridique des différents contrats de partenariat public-privé, seules sont présentées ici les principales mesures.
La clarification du champ d’application du contrat de partenariat
La définition du contrat de partenariat initiale semblait faire une distinction entre les différentes missions pouvant être confiées au cocontractant en fonction de la nature du bien concerné. A s’en tenir à la lettre du texte, on pouvait en effet penser que la construction et la transformation ne s’appliquaient qu’aux ouvrages et aux équipements, et non aux biens immatériels (comme les logiciels informatiques par exemple) et que la conception ne concernait que les ouvrages.
L’article 1er de la loi du 28 juillet 2008 redéfinit le contrat de partenariat afin de supprimer ces distinctions trompeuses. Désormais, le titulaire du contrat de partenariat peut se voir confier par la personne publique « une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ».
Les nouvelles personnes susceptibles de conclure un contrat de partenariat
Les organismes de sécurité sociale
L’article 15 de la loi ouvre aux organismes de sécurité sociale la faculté de conclure un contrat de partenariat. Il convient néanmoins de noter que seuls le Titre 1er relatif aux contrats conclus par l’Etat (à l’exception de l’article 9 alinéa 4) les articles 25-1, 26 et 27 ainsi que le chapitre 3 de la loi du 28 juillet 2008 leurs sont applicables.
Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005
L’article 16 ouvre également le contrat de partenariat aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices relevant de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics (comme par exemple les sociétés d’économie mixte).
Il convient néanmoins de noter comme précédemment que seuls le Titre 1er (à l’exception de l’article 9 alinéa 4) les articles 25-1, 26 et 27 ainsi que le chapitre 3 de la loi du 28 juillet 2008 leurs sont applicables.
Par ailleurs, tous les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 ne sont pas visés par l’article 16 de la loi. La loi n’a en effet pas mentionné les Etablissements publics administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, la Caisse des dépôts et consignations, La Banque de France, l'Institut de France, l'Académie française, l'Académie des inscriptions et belles-lettres, l'Académie des sciences, l'Académie des beaux-arts et l'Académie des sciences morales et politiques. Pour ces derniers, il ne semble donc pas possible de recourir à un contrat de partenariat pour l’exercice de leurs missions.
Les SA d’HLM
L’article 46 de la loi permet aux SA d’HLM de conclure un contrat de partenariat lorsqu’elles réalisent des opérations de conception, de réalisation, d’entretien ou de maintenance d'équipements hospitaliers ou médico-sociaux pour les besoins d'un établissement public de santé.
L’ouverture des cas de recours au contrat de partenariat et leur clarification
Initialement, un contrat de partenariat ne pouvait être conclu que dans des cas justifiés soit par l’urgence, soit par la complexité. La loi a opéré une ouverture en ajoutant un troisième cas permettant le recours au contrat de partenariat, tout en maintenant ceux de complexité et d’urgence :
En ce qui concerne le critère de la complexité, le texte n’est pas modifié.
En ce qui concerne le critère de l’urgence, le législateur précise que tel sera le cas lorsqu’un « retard préjudiciable à l’intérêt général » aura été constaté, lequel aurait pour effet d’affecter la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public.
La loi admet que la condition de l’urgence peut être remplie même sans retard, dans l’hypothèse où il s’agit de faire face à une « situation imprévisible », ce qui pourrait laisser penser a contrario que le retard peut ne pas être imprévisible.
En ce qui concerne le troisième critère, inspiré de la théorie du bilan, la loi prévoit qu’il est possible de recourir au contrat de partenariat lorsque « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique. » Le texte précise aussitôt que « le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».
En revanche, la loi prévoyait un certain nombre d’hypothèses présumées urgentes, permettant de recourir pour leur réalisation au contrat de partenariat. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2008-567 du 24 juillet 2008 a sanctionné cette disposition en considérant qu’elle limitait la portée de l’évaluation préalable qui doit en principe être effectuée avant toute conclusion de contrat de partenariat, et empêchait le juge d’exercer son contrôle sur le caractère d’urgence.
L’ouverture et l’assouplissement dans le choix de la procédure de passation des contrats de partenariat
L’ouverture d’une troisième procédure
L’article 5 de la loi ajoute aux procédures de dialogue compétitif et d’appel d’offre, une procédure négociée, dont les règles sont librement déterminées par la personne publique. Elle ne peut toutefois être mise en œuvre qu’à la condition que le montant du contrat soit inférieur à un seuil qui sera déterminé par décret.
L’assouplissement dans le choix de la procédure
Initialement, lorsque le contrat de partenariat était justifié par la complexité, seul le dialogue compétitif pouvait être mis en œuvre. Si l’urgence était le critère retenu, la personne publique était tenue de lancer un appel d’offre. L’article 5 de la loi assouplit les modalités de choix de la procédure :
Si le contrat de partenariat est justifié par la complexité, la personne publique a le libre choix entre le dialogue compétitif et l’appel d’offre. En outre, si le montant est inférieur à un seuil défini par décret, la personne publique peut également choisir la procédure négociée.
Si le contrat de partenariat est justifié par l’urgence, la personne publique est tenue de mettre en œuvre la procédure de l’appel d’offre. Toutefois, si le projet présente un caractère complexe tenant à des raisons techniques, juridiques ou financières, en plus d’être justifié par l’urgence, la personne publique a le libre choix entre le dialogue compétitif et l’appel d’offre. Enfin, dans les deux cas, si le montant du contrat est inférieur au seuil, elle peut choisir la procédure négociée.
Si le contrat de partenariat est justifié par le bilan avantages/inconvénients, la solution est identique au cas où le contrat de partenariat est justifié par l’urgence.
Les mesures financières d’incitation des entreprises à soumissionner à un contrat de partenariat
Les primes des candidats
La prime versée aux candidats ayant participé à un dialogue compétitif et ayant été obligés au cours de la procédure de faire des investissements significatifs pour répondre aux demandes de la personne publique est désormais obligatoire (article 7). Par ailleurs, lorsqu’une entreprise saisit une personne publique d’une « idée innovante », elle peut se voir verser une prime forfaitaire (article 10).
Les recettes annexes
Si l’ordonnance du 17 juin 2004 prévoyait déjà que l’entreprise peut tirer des recettes annexes, la loi du 28 juillet 2008 précise expressément que ces recettes peuvent être tirées de l’exploitation du domaine et des biens immatériels, et non pas seulement des ouvrages ou équipements (article 11).
La valorisation du domaine
Le titulaire du contrat de partenariat peut se voir autoriser par la personne publique à consentir sur le domaine privé des baux dans les conditions du droit privé, tels que les baux à construction et les baux emphytéotiques (article 14).
L’assurance dommage-ouvrage
L’article 45 de la loi qui modifie l’article L.242-1 du Code des assurances dispense le titulaire du contrat de partenariat conclu avec l’État de souscrire une police d’assurance dommage-ouvrage.
Les mesures facilitant l’exécution par l’entreprise du contrat de partenariat
La cession des contrats de la personne publique
L’article 1er de la loi prévoit que la personne publique peut céder au titulaire du contrat de partenariat tout ou partie des contrats qu’elle a conclu et qui peuvent concourir à l’exécution du contrat.
Le mandat d’encaissement
L’article 1er prévoit que le titulaire peut être mandaté par la personne publique pour encaisser en son nom et pour son compte, le paiement par l’usager final des prestations qui lui reviennent normalement.
La garantie des prestataires
L’article 11 de la loi assouplit les conditions de garantie de l’entreprise titulaire du contrat de partenariat envers ses prestataires, en précisant qu’il n’a l’obligation de constituer un cautionnement afin de garantir au prestataire le paiement des sommes dues que si celui-ci en fait la demande.
La cession de créance
L’article 42 de la loi réécrit l’article L.313-29-1 du Code monétaire et financier en supprimant le mécanisme dérogatoire de cession de créance qui avait été mis en place initialement. Désormais, la cession de créance s’effectue dans les conditions du droit commun (cession Dailly), avec cependant quelques aménagements tenant à la nature du contrat de partenariat.
Les mesures intéressant les personnes publiques qui passent un contrat de partenariat
Le transfert de compétences entre personnes publiques
L’article 1er de la loi prévoit que lorsque plusieurs personnes publiques sont compétentes pour la réalisation d’un projet dans le cadre d’un contrat de partenariat, elles peuvent conclure entre elles une convention par laquelle l’une d’entre elle est désignée pour le mettre en œuvre (évaluation préalable, conduite de la procédure, signature du contrat, suivi de son exécution).
Cette disposition ne s’applique que partiellement aux collectivités locales et à leurs établissements publics (article L.1414-1 du CGCT), le Conseil constitutionnel ayant sanctionné dans sa décision du 24 juillet 2008 le fait qu’une collectivité puisse disposer d’un pouvoir de décision vis-à-vis d’autres collectivités, ce qui est contraire au principe d’interdiction de tutelle entre collectivités locales.
Le rapport annuel
L’article 13 de la loi prévoit que le titulaire d’un contrat de partenariat doit remettre un rapport annuel à l’État ou l’établissement public, afin de permettre le suivi de l’exécution du contrat, comme c’était déjà le cas pour les collectivités locales.
Les subventions
L’article 17 prévoit que lorsqu’un projet réalisé dans le cadre de la loi MOP du 12 juillet 1985 est éligible à une subvention, il l’est également lorsque ce projet est réalisé dans le cadre d’un contrat de partenariat.
Les mesures fiscales favorisant la passation des partenariats public-privé
La redevance due pour dépassement du plafond légal de densité
Initialement, l’article 112-2 du Code de l’urbanisme exonérait de la redevance pour dépassement du plafond légal de densité les immeubles réalisés par les personnes publiques lorsqu’ils sont affectés à un service public ou d’utilité générale et qu’ils ne sont pas productifs de revenus, ce qui visait le cas de la réalisation d’immeubles notamment dans le cadre d’un marché public.
L’article 35 de la loi ajoute que cette exonération concerne également les cas où la personne publique ne réalise pas directement l’immeuble, visant ainsi les opérations conduites dans le cadre d’un contrat de partenariat, d’un BEA, d’une AOT constitutive de droits réels, d’un BEH…
La taxe de publicité foncière
L’article 37 de la loi ajoute un article 1048 ter au Code général des impôts relatif à la taxe de publicité foncière. Il prévoit un droit fixe de 125 euros conformément à l’article 680 du même code.
Ce droit fixe a vocation à s’appliquer à nombre de contrats « complexes », tels que les contrats de partenariat, les BEA, les AOT constitutives de droits réels, les BEH, les contrats de crédit-bail conclus dans le cadre de ces contrats, les conventions non détachables de ces contrats…
Il convient de noter en ce qui concerne plus particulièrement les contrats de partenariat, que sont visés les contrats qui emportent occupation du domaine public et qui sont constitutifs de droits réels. Il semblerait donc que si le contrat de partenariat porte sur le domaine privé d’une personne publique, c’est le droit proportionnel de 0,60% visé à l’article 742 du Code général des impôts qui a vocation à s’appliquer.
Cette différence de régime s’explique difficilement, et ce d’autant qu’aucune distinction n’est faite en ce qui concerne les BEA et les BEH.
La contribution sur les revenus locatifs
L’article 234 nonies du Code général des impôts prévoyait auparavant que les immeubles appartenant à une personne publique ou à un organisme d’HLM sont exonérés de la contribution sur les revenus locatifs. L’article 39 de la loi ajoute que sont également visés par cette exonération les immeubles destinés à appartenir à ces personnes et qui sont réalisés dans le cadre des contrats visés à l’article 1048 ter du Code général des impôts (voir supra).
Comme pour la taxe sur la publicité foncière, on peut s’interroger sur le sort des contrats de partenariat qui sont conclus sur le domaine privé, ou bien, lorsqu’ils emportent occupation du domaine public, ne sont pas constitutifs de droits réels. Dans ces cas en effet, il semblerait que la contribution soit due.
La redevance d’archéologie préventive
L’article L.524-7 du Code du patrimoine est modifié par l’article 41 de la loi afin d’aligner l’assiette du calcul de la redevance d’archéologie préventive due pour la réalisation d’un projet dans le cadre des contrats visés à l’article 1048 ter du Code général des impôts (voir supra) sur celui qui existe pour les constructions affectées à un service public ou d’utilité publique, qui est actuellement de 234 euros.
Le bénéfice du FCTVA dans le cadre d’un BEA
L’article 38 de la loi ajoute un article L.1615-13 du Code général des collectivités territoriales prévoyant que la collectivité locale ou son établissement public peut bénéficier d’attributions du FCTVA sur la part de la rémunération versée au cocontractant correspondant à l’investissement que celui-ci réalise pour les besoins d’une activité non soumise à TVA.
Le texte précise néanmoins que ce dispositif ne peut être mis en œuvre que si trois conditions sont cumulativement remplies :
Le montant du BEA doit être inférieur à un seuil fixé par décret ;
Une évaluation préalable doit être effectuée dans les mêmes conditions que pour un contrat de partenariat ;
Le bien doit appartenir ou avoir vocation à appartenir à la personne publique.
L’entrée en vigueur de la loi
L’article 52 de la loi distingue trois régimes d’entrée en vigueur :
Cas où l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 30 juillet 2008 :
L’ensemble des dispositions de la loi ont vocation à s’appliquer, à l’exception de celles des dispositions qui nécessitent un décret d’application.
Cas où l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication avant le 29 juillet 2008 et où la procédure est toujours en cours :
Seules sont applicables les articles L.1311-3 et L.1615-13 du CGCT, l’article 234 nonies du CGI, l’article L.524-7 du Code du patrimoine et les articles L.112-2 et L.520-7 du CU.
Cas où la procédure de publicité et de mise en concurrence est achevée, et l’acte signé est déposé pour enregistrement à compter du 29 juillet 2008 :
Seuls sont applicables les articles 677, 742, 846 et 1048 ter du CGI relatifs à la taxe sur la publicité foncière.
Article rédigé par Antoine URVOY et Thomas BEAL Groupe Droit Public Immobilier
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