N°3 - Septembre 2008 - 13^eme Année

LE DOSSIER
LA LOI LME ET L'IMMOBILIER COMMERCIAL

LA LOI DE MODERNISATION DE L'ECONOMIE (LME) ET L'IMMOBILIER COMMERCIAL

PRÉSENTATION DES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA LOI DE MODERNISATION DE L’ÉCONOMIE AU RÉGIME DE L’URBANISME COMMERCIAL

L’objet du présent chapitre est de présenter, dès la publication de la loi, les modifications opérées par la loi LME au régime de l’urbanisme commercial. Seront ainsi étudiés :
Le relèvement des seuils des projets soumis à autorisation d’urbanisme commercial ;
La mise en place d’un contrôle spécifique pour les surfaces de vente comprises entre 300 et 1 000 m² ;
La suppression des enquêtes publiques préalables aux demandes d’autorisations d’urbanisme commercial ;
La Commission départementale d’aménagement commercial ;
La Commission nationale d’aménagement commercial ;
Les liens entre les demandes d’autorisation d’urbanisme commercial et les demandes de permis de construire
La mise en place de nouveaux documents d’urbanisme : les Zones d’aménagement commercial (ZACo) et les documents d’aménagement commercial (DAC).

RELÈVEMENT DES SEUILS DES PROJETS SOUMIS À AUTORISATION D’URBANISME COMMERCIAL

La loi de modernisation de l’économie a pour objectif de libéraliser l’implantation des surfaces commerciales. Ainsi, les seuils à partir desquels une autorisation d’exploitation commerciale est nécessaire ont été relevés ; le seuil principal passant de 300 à 1 000 m².

En application des nouveaux articles L. 752-1 et L. 752-2 du Code de commerce, une autorisation préalable est désormais nécessaire dans les hypothèses suivantes :

Les créations et les extensions des surfaces de vente des magasins de commerce au détail supérieures à 1000 m². Le seuil passe ainsi de 300 à 1 000 m² ;

Les changements de secteur d’activité lorsque les surfaces de vente sont supérieures à 2 000 m² ou à 1 000 m² si l’activité nouvelle est à prédominance alimentaire ;

Les réouvertures au public des surfaces de vente supérieures à 1 000 m² qui n’ont pas été exploitées pendant 3 ans ;

Les regroupements de surfaces de ventes à partir d’un seuil de 2 500 m² ; le seuil étant abaissé à 1 000 m² pour les commerces à prédominance alimentaire ;

Les créations et extensions de cinémas ;

Les halles et marchés d’approvisionnement au détail, les magasins situés dans les enceintes des aéroports et réservés aux seuls voyageurs munis de billets, les commerces de gares situées en centre-ville, d’une surface de vente supérieure à 2 500 m² ;

La notion « d’ensemble commercial » a, nonobstant la volonté du Gouvernement de la faire disparaître, été maintenue. Restent ainsi soumises à autorisation préalable, les créations et les extensions, en une ou plusieurs fois, d’ensembles commerciaux supérieurs à 1 000 m². Il s’agit d’une volonté de contrôler l’implantation d’ensembles commerciaux de très grande taille, qui seraient composés de commerces faisant tous moins de 1 000 m².

A contrario, sont désormais exonérés d’autorisation préalable, les commerces suivants :

Les pharmacies, dans la mesure où elles sont déjà soumises à une procédure particulière d’autorisation ;

- Les commerces de véhicules automobiles et de motocycles ;
- Les créations et extensions d’hôtels ;
- Les activités commerciales de gros, et celles convenues entre entreprises à titre professionnel.

II. MISE EN PLACE D’UN CONTRÔLE FACULTATIF POUR LES SURFACES DE VENTE COMPRISES ENTRE 300 ET 1 000 M².

La loi de modernisation de l’économie a introduit à l’article L. 752-4 du Code de commerce, la faculté, pour les maires des communes de moins de 20 000 habitants, de saisir la Commission départementale d’aménagement commercial (qui remplace la CDEC) pour avis, lors d’une demande de permis de construire portant sur la création ou l’extension d’une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m².
Cette disposition offre aux maires la possibilité d’exercer un contrôle sur l’implantation des surfaces commerciales qui ne sont désormais plus soumises à autorisation d’aménagement commercial, afin de contribuer à un développement plus équilibré du territoire de leur commune.
Elle leur permet également d’intervenir s’ils soupçonnent une enseigne d’abus de position dominante.

L’avis rendu alors par la Commission étant un avis conforme, aucun permis de construire ne pourra être délivré si l’avis est défavorable.

Il est à signaler également que le droit de préemption des communes sur les cessions de baux commerciaux et de fond de commerce (lire le dossier du Bulletin n°1-2008) a été étendu aux cessions de terrains d'une superficie comprise entre 300 et 1000 m2 destinés à l'aménagement commercial.
source

III. SUPPRESSION DES ENQUÊTES PUBLIQUES PREALABLES AUX DEMANDES D’AUTORISATIONS D’URBANISME COMMERCIAL

L’ancien article L. 752-5 du Code de commerce prévoyait que les demandes d’autorisation d’urbanisme commercial portant sur les créations de magasins de commerce de détail ou d'ensembles commerciaux d'une surface de vente supérieure à 6 000 m² devaient faire l’objet d’une enquête publique préalable, portant sur les aspects économiques, sociaux et d'aménagement du territoire du projet.

Cette disposition a été supprimée par la loi de modernisation de l’économie : la tenue d'une enquête publique n’est désormais plus nécessaire en matière d’autorisation d’urbanisme commercial, quelque soit l'importance de l'opération.

IV. LA COMMISSION DÉPARTEMENTALE D’AMÉNAGEMENT COMMERCIAL

La Commission chargée d’examiner les demandes d’urbanisme commercial a changé de nom. Il s’agit désormais de la Commission départementale d’aménagement commercial (CDAC). Elle reste présidée par le Préfet, et doit se prononcer dans un délai de 2 mois à compter de sa saisine. À défaut de réponse dans ce délai, sa décision est réputée favorable.

La CDAC se prononce désormais sur les effets du projet en matière d’aménagement du territoire (notamment en ce qui concerne les effets sur l’animation de la vie urbaine et de montagne et sur les problèmes de transport), de développement durable (qualité environnementale du projet et insertion dans les réseaux de transports collectifs) et de protection des consommateurs.
L’analyse est donc moins économique qu’auparavant où la CDEC prenait notamment en compte l’équilibre entre les différentes formes de commerce, l’emploi, la concurrence ou la modernisation des équipements commerciaux…

La CDAC se prononce à la majorité absolue des membres présents (article L. 752-14 du Code de commerce), alors qu’avant la réforme, pour être autorisé, un projet devait obtenir quatre votes favorables sur six (ou sur sept pour les projets d’équipement cinématographique) ; les abstentions et les absences étant assimilées à des votes défavorables.

La composition de la CDAC a également été modifiée.

En application du nouvel article L. 751-2, les trois élus siégeant auparavant à la CDEC sont maintenus :
Le maire de la commune d'implantation ;
Le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'aménagement de l'espace et de développement dont est membre la commune d'implantation ou, à défaut, le conseiller général du canton d'implantation ;
Le maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement, autre que la commune d'implantation ; en dehors des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis, du Val-de-Marne et des communes de l'Essonne, du Val-d'Oise, des Yvelines et de Seine-et-Marne appartenant à l'agglomération parisienne, dans le cas où la commune d'implantation appartient à une agglomération multi communale comportant au moins cinq communes, le maire de la commune la plus peuplée est choisi parmi les maires des communes de ladite agglomération.

Deux élus supplémentaires font désormais également partie de la composition de la CDAC :
Le président du Conseil général
Le président du syndicat mixte ou de l’établissement public de coopération intercommunale chargé du schéma de cohérence territoriale auquel adhère la commune d’implantation, ou à défaut, un adjoint au maire.

Les trois personnalités qui siégeaient au sein de l’ancienne CDEC : un représentant des associations de consommateurs du département, le Président de la chambre de commerce et d'industrie et le Président de la chambre de métiers dont la circonscription territoriale comprend la commune d’implantation du projet, ne font désormais plus partie de la nouvelle composition de la CDAC.

Trois autres personnalités qualifiées dans le domaine de la consommation, du développement durable et de l’aménagement du territoire viennent prendre place dans la composition de la nouvelle CDAC. Le mode de désignation de ces personnalités sera précisé par décret.

Il est important de noter qu’en matière d’autorisation portant sur une activité cinématographique, une quatrième personnalité qualifiée vient compléter la composition de la CDAC : un membre du comité consultatif de la diffusion cinématographique.

Comme auparavant, la composition de la CDAC reste particulière à Paris.

Les trois élus suivants continuent de siéger :
Le maire de Paris
Le maire d’arrondissement du lieu d’implantation
Un conseiller d’arrondissement désigné par le Conseil de Paris

Deux élus supplémentaires complètent la composition de la CDAC parisienne :
Un adjoint au maire de Paris
Un conseiller régional désigné par le Conseil régional.

Comme pour la composition « classique » de la CDAC, trois personnalités qualifiées dans le domaine de la consommation, du développement durable et de l’aménagement du territoire viennent siéger.

V. LA COMMISSION NATIONALE D’AMÉNAGEMENT COMMERCIAL (CNAC)

En application du nouvel article L. 752-17 du Code de commerce, un recours contre la décision formulée par la CDAC peut être formulé devant la CNAC par le préfet, le maire de la commune d’implantation, le président de l’établissement public de coopération intercommunale, le président du syndicat mixte ou toute personne ayant intérêt à agir, dans un délai d’un mois à compter de la décision de la CDAC (le délai était de deux mois avant la réforme).
La CNAC dispose d’un délai de 4 mois pour statuer.

Ce nouvel article précise également que « la saisine de la commission nationale est un préalable obligatoire à un recours contentieux à peine d’irrecevabilité de ce dernier. »
À la lecture de ce texte, il semble que pour contester une décision de la CDAC, toute personne intéressée soit tenue de saisir la Commission nationale, préalablement à l’exercice d’un recours contentieux devant le Conseil d’État.
On peut dès lors s’interroger sur la question de savoir si ce texte ne met pas fin à la jurisprudence Leroy-Merlin du Conseil d’État (CE, 10 mars 2006, req. n° 278220) qui n’imposait la saisine de la CNEC en préalable à tout recours contentieux, qu’aux seuls membres de la commission et aux demandeurs ; les tiers intéressés pouvant directement contester les décisions de la CDEC devant la juridiction administrative.

VI. LIENS ENTRE LES DEMANDES D’AUTORISATION D’URBANISME COMMERCIAL ET LES DEMANDES DE PERMIS DE CONSTRUIRE

L’article L. 752-18 n’ayant presque pas été modifié, les rapports entre autorisations d’urbanisme commercial et les permis de construire n’ont pas été bouleversés. L’autorisation d’aménagement commercial doit toujours être délivrée préalablement à l’octroi du permis de construire (ou avant la réalisation du projet si aucun permis n’est exigé).
Le permis doit même être délivré après l’expiration d’un délai d’un mois correspondant au délai pendant lequel toute personne y ayant intérêt, peut saisir la CNAC afin de contester la décision rendue par la CDAC.

VII. MISE EN PLACE DE NOUVEAUX DOCUMENTS D’URBANISME : LES ZONES D’AMÉNAGEMENT COMMERCIAL (ZACO) ET LES DOCUMENTS D’AMÉNAGEMENT COMMERCIAL (DAC)

À titre préliminaire, il convient de noter que la loi de modernisation de l’économie a maintenu les observatoires départementaux d’équipement commercial, ainsi que les schémas de développement commercial (article L. 751-9 du Code de l’urbanisme).

Le nouvel article L. 752-1 II. a introduit deux nouveaux outils d’urbanisme :
Les zones d’aménagement commercial (ZACo)
Les documents d’aménagement commercial (DAC).

Aux termes de cet article :
« Les schémas prévus au chapitre II du titre II du livre Ier du code de l’urbanisme [Les schémas de cohérence territoriale] peuvent définir des zones d’aménagement commercial.

Ces zones sont définies en considération des exigences d’aménagement du territoire, de protection de l’environnement ou de qualité de l’urbanisme spécifiques à certaines parties du territoire couvert par le schéma. Leur délimitation ne peut reposer sur l’analyse de l’offre commerciale existante ni sur une mesure de l’impact sur cette dernière de nouveaux projets de commerces.

La définition des zones figure dans un document d’aménagement commercial qui est intégré au schéma de cohérence territoriale par délibération de l’établissement public prévu à l’article L. 122-4 du code de l’urbanisme .A peine de caducité, ce document d’aménagement commercial doit faire l’objet, dans un délai d’un an à compter de la délibération l’adoptant, d’une enquête publique.

En l’absence de schéma de cohérence territoriale, l’établissement public compétent pour son élaboration peut adopter avant le 1er juillet 2009 un document provisoire d’aménagement commercial, dans les conditions définies à l’alinéa précédent. Ce document provisoire est valable deux ans. L’approbation du schéma de cohérence territoriale dans ce délai lui confère un caractère définitif.

Dans la région d’Ile-de-France, dans les régions d’outre-mer et en Corse, en l’absence de schéma de cohérence territoriale, un document d’aménagement commercial peut être intégré au plan local d’urbanisme.

Le document d’aménagement commercial est communiqué dès son adoption au préfet. »

Il ressort de cette nouvelle disposition que les élus locaux peuvent créer des zones d'aménagement commercial intégrées aux schémas de cohérence territoriale (SCOT).
Ces zones, nécessitant la tenue d’une enquête publique, doivent permettre d’assurer un équilibre entre les différentes formes de commerce : indépendant, moyenne et grande distribution et doivent répondre à certains critères concernant l’aménagement du territoire, la protection de l'environnement et la qualité de l'urbanisme.

La définition de ces ZAC figure dans des documents d’aménagement commercial, intégrés aux schémas de cohérence territoriale.

En l’absence de schéma de cohérence territoriale, il est possible d’adopter un document provisoire d’aménagement commercial valable deux ans, et qui devient définitif si un schéma de cohérence territoriale est élaboré dans ce délai.

En Île-de-France, en Outre-mer et en Corse, à défaut de SCOT, les DAC peuvent être intégrés aux PLU.

PRÉSENTATION DES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA LOI LME AU RÉGIME DE L'USAGE DES LOCAUX

La loi LME a également modifié les dispositions des articles L. 631-7 et suivants du Code de la construction et de l’habitation relatifs à la réglementation sur l’usage.

Cette réglementation avait déjà été profondément remaniée par l’ordonnance du 8 juin 2005. La loi LME a transféré le contrôle de cette réglementation au profit du maire et supprime l’interdiction générale d’exercice d’une activité commerciale dans une partie d’un local d’habitation utilisé comme résidence principale.

Il convient de noter que ces modifications seront applicables à compter du 1er janvier 2009 sous réserve de l'entrée en vigueur des dispositions relevant de la loi de finances, prévoyant la compensation des charges assumées par les communes du fait du transfert de compétences.

Les articles modifiés sur le fond sont les suivants :

- L’article L. 631-7-1 énonce désormais que « L'autorisation préalable au changement d'usage est délivrée par le maire de la commune dans laquelle est situé l'immeuble, après avis, à Paris, Marseille et Lyon, du maire d'arrondissement concerné ». Le Préfet n’est donc plus l’autorité compétente en matière d’usage et désormais cette réglementation, comme en matière d’urbanisme, relève de la ville.
Une délibération du Conseil municipal viendra fixer les modalités d’application de l’octroi de l’autorisation (elle se substituera donc, pour Paris, à l’arrêté du 1er décembre 2005). Le dernier alinéa vient préciser que cette délibération fixera « les conditions dans lesquelles sont délivrées les autorisations et déterminées les compensations par quartier et, le cas échéant, par arrondissement, au regard des objectifs de mixité sociale, en fonction notamment des caractéristiques des marchés de locaux d'habitation et de la nécessité de ne pas aggraver la pénurie de logements. Si la commune est membre d'un établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de plan local d'urbanisme, la délibération est prise par l'organe délibérant de cet établissement ».

- L’article L. 631-7-2 est complètement réécrit : « Dès lors qu'aucune stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, le maire peut autoriser, dans une partie d'un local d'habitation utilisé par le demandeur comme sa résidence principale, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale, pourvu qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti. Le bail d'habitation de cette résidence principale n'est pas soumis aux dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce et ne peut être un élément constitutif du fonds de commerce »
La rédaction ainsi modifiée insère désormais le respect des conditions du bail et du règlement de copropriété alors que l’ancien texte ne faisait pas référence à ces deux notions mais au seul arrêté préfectoral. Auparavant le Préfet pouvait autoriser un demandeur à exercer dans sa résidence principale seulement une activité professionnelle, désormais, le Maire peut également autoriser, l’exercice d’une activité commerciale sous certaines conditions. Il est en outre précisé que le bail d’habitation n’est pas soumis aux dispositions relatives au bail commercial et qu’il n’est pas un élément constitutif du fonds de commerce.

Deux nouveaux articles sont insérés dans le Code de la construction et de l’habitation après l’article
L. 631-7-3 :
- L’article L. 631-7-4 : « Dès lors qu'aucune stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale, est autorisé dans une partie d'un local d'habitation situé au rez-de-chaussée, pourvu que l'activité considérée ne soit exercée que par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local, qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti. Le bail d'habitation de cette résidence principale n'est pas soumis au chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce et ne peut être un élément constitutif du fonds de commerce ». Il est possible désormais d’exercer, dans un local situé au rez-de-chaussée, sans avoir à obtenir une autorisation préalable, une activité professionnelle ou commerciale, si cette activité est exercée par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local.
Il est également précisé que le bail d’habitation n’est pas soumis aux dispositions relatives au bail commercial et qu’il n’est pas un élément constitutif du fonds de commerce.

- L’article L. 631-7-5 concerne l’application de ces dispositions aux logements appartenant aux organismes HLM.

PRÉSENTATION DES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA LOI LME AU RÉGIME DES BAUX COMMERCIAUX

I. INDEXATION DES LOYERS SUR L'INFLATION ET CONSECRATION DE L'ILC

Afin de freiner l'augmentation rapide des loyers des baux commerciaux qui suit celle de l'indice du coût de la construction (+8,09% au 1er semestre 2008), une fédération de locataires PROCOS et certaines fédérations de professionnels avaient initié la création d'un nouvel indice de référence au début de l'année 2008 : l'indice des Loyers Commerciaux (l'ILC).
L’ILC se compose de 50 % d’indice des prix à la consommation (IPC), 25 % de l’indice chiffre d’affaires du commerce et 25 % de l’indice du coût de la construction (ICC).
La loi LME consacre son existence juridique en modifiant l'article L112-2 du Code monétaire et financier. Ce nouvel indice pourra être choisi lors de la signature du bail par les parties en concurrence avec l'indice du coût de la construction qui est maintenu. Ce choix sera réservé à certaines activités commerciales (à fixer par décret). Les parties pourront également choisir, dans les mêmes conditions, d'indexer le prix du loyer sur l'inflation, ce qui était interdit auparavant.

II. CHAMP D'APPLICATION DU STATUT DES BAUX COMMERCIAUX

- Le co-titulaire ou le co-indivisaire (époux…) du bail qui exploite le fond de commerce n'a pas besoin d'être immatriculer au registre du commerce et des sociétés pour bénéficier du statut des baux commerciaux (droit au renouvellement…). De plus les héritiers et les ayants-droit du titulaire du bail bénéficient également du statut lorsqu'ils demandent le maintien de l'immatriculation de leur ayant-cause pour les besoins de sa succession.

- Les occupants de locaux relevant en principe des baux professionnels (professions libérales…) pourront se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux, l'article 57A de la loi du 23 décembre 1986 et L145-2 du Code de commerce étant modifiés en ce sens. Le statut des baux professionnels étant d'ordre public, il était auparavant difficile d'y déroger dans le cadre d'un bail commercial.

- Le statut des baux commerciaux est étendu aux locaux et immeubles appartenant aux collectivités territoriales (région…) et non plus simplement aux départements et communes. Bien évidemment, les locaux doivent satisfaire aux critères d'application (exploitation d'un fond de commerce…).

- Les baux dérogatoires pourront désormais se succéder dans la limite d'une durée totale de deux ans.

Dossier rédigé par
Malicia DONNIOU, Ségolène DE LA RIVIERE, Carole LVOVSCHI-BLANC et Rémy NERRIERE
Groupe Droit Public Immobilier