N°3 - Septembre 2007 - 12^eme Année

POINT DE VUE

L'ACQUISITION D'UN IMMEUBLE EN FRANCE PAR UN ETRANGER : LA PROBLEMATIQUE DU FINANCEMENT

Le numéro de Droit et Patrimoine n° 160 de Juin 2007 a fait un dossier complet sur la problématique de l’acquisition d’un immeuble en France par un étranger.
Les auteurs ont notamment abordés deux thèmes qui touchent directement la pratique notariale : le Notaire et la loi applicable au régime matrimonial et le financement de l’acquisition de l'immeuble. Nous avons traité longuement du premier thème dans notre dernier bulletin (rubrique stratégie patrimoniale internationale). Nous vous proposons de synthétiser dans ce numéro l'article de Marc Cogniart concernant le financement de l'acquisition lorsque l'acquéreur ne réside pas en France.

OBSERVATIONS PRELIMINAIRES

1. Moment du paiement du prix

En droit français, le paiement du prix n’est envisagé que comme l’une des obligations incombant à l’acquéreur. Par suite, le transfert de propriété n’est pas forcément lié au paiement du prix. Ainsi, le paiement du prix peut intervenir à trois moments distincts :
- Paiement anticipé partiel ou total : le transfert de propriété a lieu après le paiement du prix ;
- Paiement comptant : coïncidence entre le transfert de la propriété et le paiement du prix : cas le plus fréquent ;
- Paiement à terme : le transfert de propriété a lieu avant le paiement du prix

2. Rôle du notaire dans la remise du prix

Le prix de vente peut être versé directement par l’acquéreur au vendeur ou directement au notaire chargé de la rédaction de l’acte de vente. Dans ce dernier cas, le notaire accepte un rôle et une responsabilité.
Le rôle du notaire sera de sécuriser la transaction en répartissant le prix de vente entre le vendeur et ses créanciers inscrits.
La responsabilité du notaire peut être engagée lorsqu’il remet le solde du prix de vente au vendeur sans même attendre la publication de la vente.

Le paiement du prix constitue un aboutissement dans le plan de financement qui commence par la conclusion d'un contrat de prêt. L'auteur examine alors les différentes hypothèses qui n'amènent pas les mêmes conséquences juridiques.

LE PRET CONCLU EN FRANCE

Législation applicable

- Un particulier qui investit en France dans un immeuble à usage d’habitation ou mixte bénéficie du régime de protection du prêt immobilier du Code de la Consommation.
- Un investisseur professionnel qui investit en France dans des locaux commerciaux se verra appliquer le régime de droit commun c'est-à-dire un contrat unilatéral qui n’engendre d’obligations qu’à la charge de l’emprunteur.

Eventail des garanties du droit français

Sûretés réelles :

* Privilège de prêteur de deniers : il s’agit de la plus classique des garanties. La principale condition de fond de cette garantie est que le prêt soit utilisé exclusivement au paiement du prix de vente.
Des conditions de formes doivent être respectées :
- acte d’emprunt en la forme authentique
- l'acte doit constater que la somme empruntée est destinée au payer le prix d’acquisition
- donner une quittance authentique du paiement
- la quittance doit constater que le paiement a eu lieu au moyen de la somme empruntée

* Privilège de vendeur et l’action résolutoire : en cas de paiement à terme, le vendeur dispose d’un droit sur l’immeuble vendu pour lui permettre d’être payé du prix de vente par préférence à tous les autres créanciers de l’acquéreur.
De plus, le vendeur dispose de l’action résolutoire en cas de non paiement du prix.

* Les effets du privilège de vendeur se dédoublent :
- rétroactivité : pour que le privilège conserve son caractère et ses effets de privilège, l’inscription doit être prise dans le délai de 2 mois à compter de la date de l’acte.
- action résolutoire : le sort de l’action résolutoire est lié à celui du privilège.

* Hypothèque conventionnelle : Cette garantie donne à celui qui en profite la faculté de faire vendre l’immeuble grevé en quelques mains qu’il se trouve (droit de suite) et d’être payé en priorité sur le prix de la vente (droit de préférence).

* Prêt viager hypothécaire : il s’agit de permettre à des personnes d’un certain âge de tirer crédit d’un immeuble qu’elles habitent et possèdent déjà, en reportant le remboursement de l’emprunt à la charge de leur succession.

* Hypothèque rechargeable : cette nouvelle garantie peut permettre de garantir des créances encore inconnues ou indéterminables. La convention de recharge de l’hypothèque doit être notariée et publiée.

Autres sûretés :

* Cession Dailly :
Un investisseur professionnel peut être intéressé par la cession de créances professionnelles comme technique du financement. Les créances professionnelles seront recouvrées par l’investisseur pour le compte de l’établissement financier en contrepartie du financement qui lui est accordé pour son activité professionnelle.

* Délégations d’assurance :
Le prêteur, pour se garantir, demande souvent à l’emprunteur que les assurances qu’il a souscrites lui soient déléguées.

* Cautions :
Selon que le contrat de cautionnement interviendra dans le cadre d’un investissement privé ou dans le cadre d’une relation d’affaires, il prendra une nature civile ou commerciale.
Si le cautionnement est commercial, les règles de la commercialité des actes s’appliqueront à lui, et notamment, l’engagement de la caution sera automatiquement solidaire.
Si le cautionnement est civil, un droit particulier du cautionnement s’applique en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

Le prêt conclu à l’étranger

Au plan technique les choses se compliquent lorsque les garanties doivent être prises en France et que le banquier étranger songe aux garanties de son pays pour garantir le prêt consenti pour l’acquisition d’un bien immobilier en France.

Le prêt est conclu à l’étranger avec garantie à l’étranger :

Le banquier étranger aura tendance à demander une garantie sur un bien situé dans son pays (car il maîtrise mieux la qualité de sa garantie) et à demander également une garantie sur le bien financé.

Le prêt est conclu à l’étranger avec sûreté réelle en France :

La loi applicable au contrat est la loi étrangère sans perdre de vue que la Convention de Rome consacre la loi d’autonomie c'est-à-dire la loi choisie par les parties. Le plus souvent, le prêteur étranger voudra soumettre le contrat de prêt à la législation de son pays.
Concernant les garanties qui peuvent être prises par le banquier étranger, il semble qu'en pratique c'est l'hypothèque conventionnelle qui devra être privilégiée.
Dans la mesure où le droit international enseigne que les privilèges sont soumis à la loi qui régit la créance (donc le plus souvent à loi étrangère), il convient de vérifier que la loi étrangère admet le privilège de prêteur de deniers. Malheureusement, il faut constater que le privilège est une particularité de droit français qui ne se retrouve pas dans d’autres pays. Par suite, afin que cette garantie puisse être prise, il faudrait soumettre le contrat de prêt à la loi française (ce que le banquier étranger accepte très rarement).
De plus, l’acte de prêt doit être reçu par le notaire français. Il est donc impossible d’inscrire un privilège de prêteur de deniers si le prêt a été consenti par acte sous seings privés en Allemagne même si cet acte de prêt et sa traduction en langue française sont déposés au rang des minutes d’un notaire français.
La solution sera dès lors d’inscrire une hypothèque conventionnelle.
L’acte de prêt sous seings privés étranger devra donc être déposé personnellement au rang des minutes d’un notaire français avec reconnaissance de signature et d’écriture pour conférer le caractère authentique à l’acte de prêt et ainsi permettre la délivrance d’une copie exécutoire.

Kritell GUILLOUX