N°3 - Septembre 2006 - 11eme Année

DU COTE DES TRIBUNAUX
DROIT PUBLIC

MARCHES PUBLICS

Contrat « in-house » – mise en concurrence

Après avoir abandonné une procédure d’appel d’offre, une commune italienne a attribué directement à une société détenue à 100% par une société holding, elle-même détenue à 99,98% par la commune italienne, les 0,02% restant étant détenus par d’autres communes, un marché ayant pour objet la fourniture de combustibles, ainsi que l’entretien et la gestion des installations de chauffage des bâtiments municipaux.

La procédure d’attribution du marché étant remise en cause, la commune fait notamment valoir que le contrat est un contrat « in house », au sens de la jurisprudence Teckal (CJCE, 18 novembre 1999, Teckal). Il s’agit, selon la Cour, des contrats conclus directement entre une personne publique et une entreprise, sans mise en concurrence, lorsque deux conditions sont réunies : la personne publique doit exercer un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, et l’entreprise doit réaliser l’essentiel de ses activités avec la personne publique qui la détient.

En ce qui concerne la première condition, le juge européen en fait une interprétation stricte conformément à sa jurisprudence Parking Brixen (Bulletin Cheuvreux n°04, décembre 2005, p.15). Pour la Cour, il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de la société.

En l’espèce, bien que la société soit détenue à 100% par des personnes publiques, il ressort des statuts de la société que la commune n’a aucune prérogative particulière pour restreindre la liberté d’action du conseil d’administration de la société.

En ce qui concerne la seconde condition, la Cour apporte des précisions pour la première fois sur sa signification. Rejetant une approche purement quantitative (fondée sur le chiffre d’affaires), la Cour juge que pour apprécier si une entreprise réalise l’essentiel de son activité avec la personne publique qui la détient, « il convient de tenir compte de toutes les activités que cette entreprise réalise sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité, qu’il s’agisse du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l’usager des prestations fournies, le territoire où l’activité est exercée étant sans pertinence ».

En l’espèce, la Cour considère que « l’activité à prendre en compte dans le cas d’une entreprise détenue par plusieurs collectivités est celle que cette entreprise réalise avec l’ensemble de ces collectivités », tout en laissant le soin au juge national de vérifier si cette condition est effectivement remplie au cas d’espèce.

En définitive, les conditions du contrat « in-house » n’étant pas remplies en l’espèce, la commune italienne était par conséquent tenue de mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence pour la passation du marché en cause.
CJCE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo SpA, Contrats et marchés publics, juillet 2006, p.14

Marché public – avis d’appel public à la concurrence – renseignements figurant au BOAMP et au JOUE

Lorsque le montant du marché implique la publication d’un avis d’appel public à la concurrence dans le bulletin officiel des annonces des marchés publics ainsi que d’un avis dans le journal officiel de l’Union européenne, en application de l’article 40 du Code des marchés publics, les deux avis doivent comporter les mêmes informations, sous peine d’encourir le risque que la procédure de passation du marché soit annulée par le juge administratif, comme en l’espèce.
CE, 10 mai 2006, req. n°286644, JCP Administrations et collectivités territoriales n°28, 10 juillet 2006, p.945

DELEGATIONS DE SERVICE PUBLIC

Délégation de service public – information des candidats – durée

Il résulte des articles L.1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales relatifs aux délégations de service public que leur durée constitue une caractéristique qui doit être indiquée aux candidats, soit lors de la publication de l’avis, soit au moment de la transmission du dossier de la consultation aux candidats admis à présenter une offre.
L’obligation d’informer les candidats de la durée de la délégation de service public que la collectivité envisage de conclure est également applicable lorsqu’il est prévu de mettre à la charge du délégataire la réalisation des installations, compte tenu du fait qu’elle peut être déterminée par la collectivité en fonction des éléments qui sont connus, en ce qui concerne la nature des investissements, ou qui peuvent être estimés, s’agissant du montant de ces investissements.
TA Caen, 2 mai 2006, req. n°0500398, AJDA 10 juillet 2006, p.1393

CONTRATS DIVERS

VEFA – conditions de recours à la VEFA par une collectivité

Le Tribunal Administratif de Bordeaux admet qu’une commune puisse conclure un contrat de vente en l’état futur d’achèvement avec une entreprise privée pour la construction d’un équipement public (en l’espèce un auditorium) inclus dans un ensemble immobilier plus vaste, dès lors que l’opération ne porte que sur 27% de l’ensemble des surfaces à construire de cet ensemble immobilier.
TA Bordaux, 9 mars 2006, Groleau, Droit Administratif, juin 2006, p.25

DOMAINE PUBLIC

Domaine public – affectation - délégation de service public - fonds de commerce

Afin de pallier la carence de l’initiative privée et maintenir un cinéma sur son territoire, la Commune de Beaune a racheté en 1991 les murs et le fonds de commerce du cinéma « Patria ». Le tribunal administratif de Dijon déduit des stipulations de la convention par laquelle la Commune a confié l’exploitation du cinéma à la SARL Les Lions d’or qu’elle a entendu ériger cette activité en service public. La convention doit en effet être qualifiée de délégation de service public au vu du mode de rémunération du délégataire et des obligations de service public mises à sa charge (nombre minimum de séances hebdomadaires, maintien d’une salle dans le classement « art et essai », mise à disposition d’une ou plusieurs salles pour permettre le déroulement annuel des Rencontres cinématographiques de Beaune…). Les locaux affectés au service public et aménagés à cet effet ont ainsi été incorporés au domaine public communal entraînant la disparition du fonds de commerce. Dès lors, le conseil municipal ne pouvait légalement prendre une délibération autorisant le maire de la commune à promettre la cession du fonds de commerce qui a disparu depuis sa transformation en service public.
TA Dijon, 2 février 2006, AJDA, 17 juillet 2006, p. 1437

Domaine public – affectation - déclassement

Par délibération en date du 26 juin 2003, le conseil municipal du Chesnay a décidé le déclassement d’un terrain relevant du domaine public communal, s’est engagé à le désaffecter au plus tard le 15 septembre 2004, a autorisé la conclusion d’une promesse de vente et a autorisé les acquéreurs potentiels à déposer des demandes de permis de démolir et de construire. La Cour administrative d’appel estime que la commune ne pouvait déclasser des biens encore affectés au service public. En effet au jour des délibérations attaquées, le bien immobilier était encore occupé par la police nationale ainsi que par le centre technique municipal. Dès lors, en l’absence d’une désaffectation de fait antérieure ou concomitante, il ne pouvait légalement faire l’objet d’une décision de déclassement du domaine public communal. Faute de décision de déclassement régulièrement intervenue, les délibérations autorisant la conclusion d’une promesse de vente de ces terrains et autorisant le dépôt de demande de permis de démolir et de construire sont également illégales.
CAA Versailles, 23 mars 2006, AJDA, 10 juillet 2006, p. 1404

CONVENTIONS PUBLIQUES D’AMENAGEMENT

Nouveau coup dur pour les conventions publiques d’aménagement

A l’occasion d’un renvoi préjudiciel formé par le tribunal administratif de Lyon devant la Cour de justice des communautés européennes relatif à la qualification des conventions publiques d’aménagement au regard du droit communautaire des marchés publics, l’Avocat général Juliane Kokott considère qu’il convient d’assimiler ces conventions à des marchés publics de travaux au sens de l’article 1 de la directive 97/37/CEE. Dans la présente affaire, la Ville de Roanne avait confié, en dehors de toute procédure d’aménagement prévue par le Code de l’urbanisme, la conception et la réalisation d’un pôle de loisirs à une société d’économie mixte, la SEDL, dans le cadre d’une convention publique d’aménagement passée sans procédure de publicité et de mise en concurrence préalable.

En premier lieu, l’Avocat général admet la recevabilité des questions préjudicielles posées par le tribunal administratif. En effet, si l’article 11 de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 a validé rétroactivement les anciennes conventions publiques d’aménagement conclues sans procédure préalable de mise en concurrence (sauf décision de justice passée en force chose jugée), l’Avocat général relève qu’en l’espèce le litige ne porte pas sur la question de la validité de la convention mais sur la validité de la délibération du conseil municipal qui a autorisé le maire à signer ladite convention. La délibération du conseil municipal pourrait par conséquent être annulée alors même que la convention publique d’aménagement ne peut plus faire l’objet de contestation devant les tribunaux.

En second lieu, l’Avocat général retient la qualification de marché de travaux pour la convention publique d’aménagement conclue entre la Ville de Roanne et la SEDL de marchés de travaux en considération des éléments suivants :

- La convention a pour principal objet la conception et l’exécution d’ouvrages, opération considérée comme un marché de travaux au regard de la directive 97/37/CEE. Les autres missions assurées dans le cadre de la convention par la société (ex : commercialisation des ouvrages…) sont accessoires.

- La notion de destination des ouvrages n’étant pas un critère de qualification des marchés publics de travaux, la circonstance que certains ouvrages soient destinés à des tiers est sans incidence sur la qualification de la convention au regard de la directive 93/67/CEE.

- L’aménageur ne supporte pas le risque économique de l’opération. La Ville de Roanne s’est en effet engagée, d’une part, à reprendre à l’expiration de la convention les éléments qui n’auront pas été vendus et, d’autre part, à supporter le risque financier de l’opération.

- Au regard de la notion d’entreprise issue du droit communautaire de la concurrence, la SEDL a le statut d’entrepreneur.

- Il s’agit d’un contrat conclu à titre onéreux.

A l’heure où nous écrivons ces lignes, la Cour de justice des communautés européennes ne s’est toujours pas prononcée.

Sources : http://curia.europa.eu/
Si vous souhaitez recevoir le texte intégral des conclusions de l'avocat général, contacter Rémy NERRIERE au 01 44 90 14 33