N°3 - Septembre 2005 - 10eme Année

FLASH FISCAL

La prépondérance immobilière

L’insécurité juridique et l’incompréhension sont deux maux que l’on retrouve hélas trop souvent dans un Etat de droit, alors qu’ils ne devraient jamais exister. Un exemple flagrant et ô combien important en a encore été donné cette année, avec la loi de finances rectificative pour 2004 (loi n°2004-1485 du 30 décembre 2004), pour la notion de prépondérance immobilière.

Incompréhension, tout d’abord:
On croyait en effet la notion de prépondérance immobilière quasiment désuète suite à la loi de finances pour 2004 du 30 décembre 2003: En réformant le régime d’imposition des plus-values immobilières des particuliers, le législateur mettait fin à la différence existante entre les sociétés soumises à l’IS détenues par des particuliers, selon qu’elles étaient à prépondérance immobilière ou non.

Dorénavant, lorsqu’un particulier cède des actions de SA ou des parts de SARL, il est soumis au régime des plus-values sur cessions de droits sociaux au taux de 16% (plus les contributions sociales), peu importe que la société soit ou non à prépondérance immobilière.

Le législateur considère que les sociétés à prépondérance immobilière (soumises à l’IS) sont des sociétés comme les autres et que la cession de leurs titres doit dès lors être imposée selon les règles du droit commun. Le débat de la prépondérance immobilière est clos concernant les personnes physiques.
Or, avec la loi de finances rectificative pour 2004 du 30 décembre 2004, c’est justement le contraire qui s’est produit : le législateur entend progressivement exonérer les sociétés soumises à l’IS d’impôt sur leurs cessions de titres de participation, alors qu’elles étaient jusqu’à présent imposées au taux de 19% (actuellement, taux de 15%). Mais en réformant cette matière, le législateur a créé une différence puisqu’il a exclu du bénéfice de l’exonération les cessions de titres de participations de sociétés à prépondérance immobilière.
Concrètement, les conséquences ne sont pas négligeables : lorsqu’une société soumise à l’IS cèdera les participations qu’elle détient dans une société non immobilière, elle sera exonérée de tout impôt sur la plus-value. Mais lorsque cette société cèdera les participations qu’elle détient dans une « société à prépondérance immobilière », elle devra acquitter l’impôt sur les plus-values à long terme au taux de 15%.
Ainsi, chez les particuliers, les cessions de participations dans les sociétés de capitaux à prépondérance immobilière relèvent du droit commun alors qu’elles relèveront d’un régime d’exception chez les personnes morales.

Il est dès lors permis de s’interroger sur les causes de cette différenciation! Et il faut avouer que ces causes restent hélas bien obscures. Au contraire, tout laisse à penser qu’aucune différenciation n’aurait dû exister: les sociétés à prépondérance immobilière ne sont pas moins que des sociétés dont l’objet social est de construire puis vendre, ou acheter puis louer ou revendre des immeubles, comme d’autres le feraient avec des voitures ou des photocopieurs. Pour une société, quelle différence existe-t-il entre l’acquisition de titres d’une société louant des immeubles ou ceux d’une autre vendant des allumes cigares. Le but économique est le même. Pourtant, fiscalement, il risque d’exister une différence, de taille!

Au-delà de l’incompréhension de cette mesure, il existe également une insécurité juridique qui risque d’être fort préjudiciable aux entreprises. Il existe en effet trois définitions de la notion de prépondérance immobilière. Et bien évidemment, selon la notion qui est retenue, les conséquences sont en tout point opposées. Or, à ce jour, aucun décret d’application n’est venu expliciter le texte de la réforme, de telle sorte qu’aucun professionnel du droit n’est capable de dire si à compter du 1er janvier 2006, une société sera à prépondérance immobilière ou pas, et ce faisant, si la cession de ses titres sera imposée au taux de 8% (exonérée en 2007) ou imposée à 15%.

Dans toute chose, malheur est bon. Tirons profit de cette incertitude juridique pour proposer la seule définition qui nous paraisse rationnelle : La première définition, à exclure, est celle issue de l’instruction du 1er juin 1999 (7 A-1-99) en matière de droits d’enregistrements : sont à prépondérance immobilière les personnes morales non cotées en bourse, dont l’actif brut total est constitué pour plus de la moitié d’immeubles ou de participations dans des personnes morales, non cotées en bourse, elles-mêmes à prépondérance immobilière.

En effet, à travers cette définition, on ne s’intéresse aucunement à l’utilisation qui est faite de l’immeuble, puisque les immeubles affectés à l’exploitation sont pris en compte pour apprécier le seuil de 50%.

La seconde définition, elle aussi à exclure, est issue de article 150 UB I du CGI : sont considérées comme sociétés à prépondérance immobilière les sociétés dont l'actif est, à la clôture des trois exercices qui précèdent la cession, constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles ou des droits portant sur des immeubles, non affectés par ces sociétés à leur propre exploitation.

L’exclusion des immeubles affectés à l’exploitation de la société est un point positif mais non suffisant : qu’en est-il des sociétés dont l’objet est l’achat-revente d’immeubles et qui inscrivent ces derniers en stock ? Qu’en est-il également des sociétés de promotion immobilière dont l’objet est la construction d’immeubles pour la vente ? La doctrine administrative ne considère pas comme des moyens d'exploitation « les immeubles constituant le stock immobilier des sociétés de construction vente ou des sociétés qui se livrent à une activité de marchand de biens… » (Inst. 14 janvier 2004, 8 M-1-04 n° 94 et 95).
Mais une fois de plus, pourquoi vouloir créer une distinction là où aucune raison économique ne le justifie. Qu’ils s’agissent des marchands de biens, des sociétés de promotion immobilière ou des sociétés foncières, toutes utilisent directement les immeubles dans le cadre de leurs exploitations. Enfin, la dernière définition de la prépondérance immobilière, issue de l’article 990 D du CGI et concernant la taxe sur les immeubles détenus par certaines personnes morales (taxe de 3%), ne peut non plus être retenue : La taxe vise les sociétés dont les immeubles situés en France représentent plus de 50% des actifs français, à l’exclusion des immeubles affectés par les sociétés à leur propre activité professionnelle. Ne sont cependant pas pris en compte les activités professionnelles immobilières. Le problème reste donc entier.
Si l’on accepte le principe d’une différenciation en fonction de l’activité, ce qui n’est pas notre cas, proposer une définition constitue alors un exercice difficile. On pourrait considérer que sont des sociétés à prépondérance immobilière « les sociétés non cotées dont l’actif serait constitué pour plus de 50% de sa valeur réelle par des immeubles ou des droits portant sur des immeubles, non affectés par ces sociétés à leur propre exploitation et/ou non inscrits en stock ».
Mais cette définition ne peut hélas être complètement satisfaisante puisqu’elle exclut toujours du bénéfice de l’exonération les cessions de participations dans les sociétés foncières non cotées, qui procèdent à des investissements immobiliers à long terme destinés à la location. En conséquence, au-delà de cette définition, qui ne peut être qu’imparfaite en ce qu’elle laisserait subsister une forme de mécontentement et d’injustice, une seule solution pourrait être apportée.
Il s’agit de la solution la plus logique dans le contexte actuel en ce qu’elle ferait entrer l’ensemble des sociétés à prépondérance immobilière dans le droit commun : supprimer l’article qui exclut les titres de sociétés à prépondérance immobilière du bénéfice de l’exonération des cessions de titres de participation.

Maître Dominique RICHARD
Maître Sophie GUITARD
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