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N°3 - Septembre 2004 - 9eme AnnéeSTRATEGIE PATRIMONIALE INTERNATIONALE
Quel plaisir aurait-ce été pour nous d'écrire un tel article pour le Bulletin ! Mais, pour l'instant, tout ceci n'est qu'un rêve, que tout comme Martin Luther King en son temps, nous espérons voir se réaliser un jour prochain. En effet, continuant de tourner le dos au passé de notre pays, dans des rémanences révolutionnaires qui parfois étonnent, notre législateur se refuse toujours à accepter le trust dans notre droit, nous laissant désemparés face à nos voisins importants qui, eux, connaissent des institutions identiques ou similaires (Grande-Bretagne bien sûr, mais encore Belgique, Luxembourg, Allemagne, et plus récemment Italie). Une convention internationale signée mais non ratifiée (Convention de la Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et sa reconnaissance signée par la France le 26 novembre 1991) ;
Trois projets de loi restés lettres mortes : Tous confiaient au Notaire un rôle prépondérant dans l'établissement des contrats fiduciaires. Quelle est cette peur de notre législateur face au Trust ? Pourquoi autant d'hésitations ? Pour certains, le trust est une pure émanation du droit coutumier anglo-saxon très libéral qui s'accommode mal de nos règles codifiées de droit civil. Ils en oublient une origine du trust bien plus lointaine, car et paraphrasant un certain scénariste, " il est autant anglais que Laurence d'Arabie est arabe. Perfidie légendaire ! " (M. Audiard, Un singe en hiver). Le Trust ou Fiducie est une institution de droit romain, source directe de multiples règles et grands principes de notre droit. En droit romain, l'institution d'une fiducie servait à gérer et transmettre un patrimoine ou encore à fournir un gage aux créanciers. Avons-nous oublié ensuite le succès qu'il connût dans notre pays au Moyen Age, à l'époque des Croisades ?. Sans doute, car il fut superbement ignoré par notre Code Civil en 1804 et c'est en Angleterre qu'il vit sa consécration. C'est ainsi qu'une institution de droit romain est devenue aux yeux de tous une création représentative du libéralisme du droit anglo-saxon, incompatible avec les règles de notre droit écrit. Belle ironie de l'Histoire ! QU'EST-CE QU'UN TRUST ?Il n'existe, et pour cause, pas de définition précise en droit anglais. Le plus simple est ici de reprendre les termes de la Convention de La Haye qui définit le Trust dans son article 2 comme " les relations juridiques créées par une personne, le constituant, - par actes entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé ". Il s'agit en fait d'une institution non dotée de la personnalité morale qui met en présence " un settlor " (le constituant, celui qui met les biens en Trust), un ou plusieurs " trustees ", personnes physiques ou morales (c'est à dire ceux qui détiennent légalement les biens) et un ou plusieurs bénéficiaires (ceux qui sont appelés, sans avoir à donner leur avis ou leur consentement, à bénéficier des revenus et/ou des biens mis en Trust), selon toute proportion, toute combinaison et en vertu de toute condition possible qu'aura initialement fixé le constituant dans l'acte de Trust.
Le Trust peut être multiforme : Le trustee tient du constituant le pouvoir d'administrer les biens placés en trust et d'en disposer librement (" legal ownership "), mais ce transfert de propriété est temporaire, jusqu'à la remise des biens aux bénéficiaires qui ont seuls le pouvoir exclusif de prétendre au profit et à l'usage des biens mis en trust (" equitable ownership ") au terme fixé. Mais tout cela a-t-il bien sa place dans notre droit successoral ? LE TRUST ET LE DROIT FRANÇAIS DES SUCCESSIONS ET LIBERALITESRapporté au contexte qui nous intéresse, la transmission d'un patrimoine, le Trust a fait couler beaucoup d'encre et notre jurisprudence est marquée d'errements et d'égarements. La question principale est en fait de savoir si pour appréhender le Trust en droit français, à défaut de loi appropriée, il est nécessaire de le qualifier juridiquement par rapport à des instruments que nous connaissons. Le Trust est-il une donation ou un legs ? L'évidence conduit à apporter une réponse négative aux deux termes de la question. C'est d'ailleurs ainsi que l'avait bien vu la Cour d'Appel de PARIS (CA Paris 10.01.1970, Courtois de Ganay, Rev. Crit. 1971,518, note Droz), en posant le principe que " la convention de Trust, au moyen de laquelle ont été réalisées des libéralités à cause de mort, constitue un contrat synallagmatique relevant non de la loi successorale mais de la loi d'autonomie, c'est à dire de la loi sous l'empire de laquelle les parties ont entendu se placer. " On ne reviendra pas sur certaines critiques, notamment celle relative à la notion de contrat synallagmatique (que le trust n'est pas), mais on retiendra surtout le principe posé pour la première fois de l'assujettissement du Trust à la loi d'autonomie. C'est d'ailleurs cette règle qui est retenue dans la Convention de La Haye dans son article 6 : " Le Trust est régi par la loi choisie par le constituant… " ou (article 7) " à défaut celle du pays avec lequel le trust présente les liens les plus étroits ". Point n'est besoin de qualifier l'acte juridique, il suffit de rechercher ses effets et de vérifier leur compatibilité avec les règles d'ordre public, notamment celles relatives à la réserve héréditaire (CA Paris, précité). C'est donc au regard des effets du trust que doit intervenir éventuellement la loi successorale pour protéger les intérêts de certains héritiers. Le débat s'est ainsi poursuivi à ce stade jusqu'au terrible coup de tonnerre qu'a été l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 20 février 1996 (Aff. Zieseniss, n° 423 P, JCP ed. G n° 22, 22647).
Dans cet arrêt La Cour a donné du Trust une définition édifiante : " Alors que la Cour d'Appel constate que lors de la constitution du trust, le constituant s'est dépouillé d'un capital pour en recevoir les revenus sa vie durant, tout en chargeant le trustee de le remettre, au jour de sa mort, au bénéficiaire désigné par lui à cette date, et alors que cette opération…a réalisé une donation indirecte qui, ayant reçu effet au moment du décès du donateur par la réunion de tous ses éléments, a donc pris date à ce jour... " Selon sa décision, la Cour de Cassation a considéré que le trust réalisait une donation qui prenait date au jour du décès de la donatrice au moyen de l'appréhension des biens par le bénéficiaire, n'hésitant pas à dénaturer l'institution de trust. En l'absence de dispositions spécifiques de la loi française, le trust reste une institution originale de droit étranger, en l'occurrence de droit américain, dont la nature doit s'apprécier par rapport à la loi d'autonomie. Ainsi, pour apprécier les conséquences d'un trust américain, il faut procéder à son analyse en droit américain et étudier ensuite si au regard de la règle française de l'ordre des réductions, règle protectrice de la réserve héréditaire, le trust doit être rapproché dans ses conséquences des règles régissant les donations ou de celles applicables aux legs. Or là repose la critique essentielle. Dans l'affaire Zieseniss, la Cour de Cassation ne se contente pas, comme elle l'aurait dû par une analyse de la loi d'autonomie, d'appliquer au trust le régime successoral des donations ou des legs, elle considère que celui-ci réalise une donation indirecte qui prend effet au jour du décès du constituant.
Elle méconnaît ainsi l'effet immédiat du Trust à l'égard des bénéficiaires qui résulte du transfert à leur profit de " la propriété équitable ".
Que dire ensuite de la notion de " donation indirecte " retenue par la Cour de Cassation ? Indirecte parce que se réalisant par l'entremise d'un tiers, le trustee ! Fort heureusement, la Cour de renvoi n'a pas suivi la Cour de Cassation dans ses errements juridiques (CA Paris 1ère ch., sect. G, 7.04.1999, audience solennelle). Elle a dans un premier considérant renvoyé aux règles de droit américain (loi d'autonomie) pour rechercher ensuite les effets du trust au travers de ses caractéristiques propres (révocable ou irrévocable) et de la réalité du dépouillement du constituant, " considérant qu'il ressort de ces textes (art .923, 925 et 926 C.Civ.) que l'ordre des réductions est à la fois fondé sur le principe de l'irrévocabilité des donations et sur la date du dessaisissement du disposant et d'acquisition de ses droits par le gratifié. " Ainsi Trust et droit civil ne seraient peut-être pas aussi incompatibles que cela (ce que savaient depuis longtemps nos cousins canadiens !). Le dépouillement définitif du constituant (trust irrévocable) impliquerait les effets d'une libéralité entre vifs. Le dépouillement non définitif (trust révocable ou trust testamentaire) renverrait aux effets des libéralités à cause de mort et des legs. Le souffle de la déflagration est passé près et ses effets auraient pu être dévastateurs face à une administration fiscale aux aguets. LE TRUST ET LE FISC
Notre droit fiscal est presque aussi pauvre que notre droit civil en la matière. Il n'appréhende en fait le trust qu'au travers de dispositions " anti-abus " en matière d'impôts directs : Il est donc évidemment fort peu opportun pour un résident de France de constituer un trust à l'étranger pour y loger des biens français ou étrangers. Mais qu'en est-il lorsqu'il s'agit d'un trust constitué par un non-résident ?
Interviennent ici les dispositions de l'article 750 ter du CGI qui soumet aux droits de mutation à titre gratuit en France :
Cet article pose donc en tant que règle générale du droit interne un principe d'exonération pour les transferts de biens situés hors de France par un non-résident au profit d'un non-résident. Ce sont ces principes que remettait en cause l'arrêt Zieseniss précité. On comprend donc mieux l'émoi provoqué puisque, au vu de cette décision, le fisc français était en droit de taxer tous les trusts constitués par des non-résidents, dès lors qu'ils venaient à décéder résidents de France. Ce qu'il ne s'est d'ailleurs pas privé de faire immédiatement après la publication de la décision. En fait, avec un minimum de bonne volonté, la règle fiscale peut, comme dans beaucoup d'autres cas en matière d'enregistrement, suivre la règle civile, selon que le trust est révocable ou irrévocable : tout devient alors très simple (peut-être trop simple !) S'il s'agit d'un trust révocable ou encore d'un trust testamentaire, dans la mesure où le dépouillement du constituant n'est pas définitif de son vivant et ne le devient qu'à son décès, le corpus du trust doit être soumis aux droits de succession selon le degré de parenté entre le constituant et le bénéficiaire pour sa valeur au jour du décès.
S'il s'agit d'un trust irrévocable, la situation peut être plus complexe. Soit l'on considère que le transfert au profit du bénéficiaire ne s'est pas opéré, l'acte est alors enregistré au droit fixe des actes innommés, aucun droit ne pouvant toutefois être exigé au jour du décès du constituant, le corpus du trust étant définitivement sorti de son patrimoine.. Soit à l'inverse, et suivant en cela la règle anglo-saxonne, il est établi que le transfert au profit du bénéficiaire s'opère immédiatement par le biais de la " propriété équitable ", alors le trust doit être soumis aux droits de donation entre vifs au jour de sa constitution (avec bien entendu application des abattements et réductions en vigueur).
En définitive, si le trust fait peur (tant à certains juristes qu'à l'administration fiscale), c'est que l'on veut y voir l'instrument par excellence de l'évasion fiscale et du blanchiment. Alors gageons que la raison l'emportera et que l'on reconnaîtra au Trust (ou à la fiducie) sa transparence, sa souplesse et son efficacité. Et le rêve deviendra réalité... |
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