N°2 - Juin 2009 - 14^eme Année

Point de vue

LE NOUVEAU REGIME DE LA FIDUCIE

suite à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009

I - Dispositions générales

La loi LME du 4 août 2008 a considérablement élargi le champ d'application du mécanisme fiduciaire en permettant aux personnes physiques de constituer une fiducie. Le législateur a donc très rapidement répondu aux critiques d'une partie de la doctrine et des praticiens qui dénonçaient une trop grande timidité de la loi du 19 février 2007 qui n'ouvrait qu'aux personnes morales soumises à l'IS la possibilité de constituer un tel patrimoine d'affectation.

Protection du constituant personne physique

Faisant suite à cet élargissement, l'ordonnance du 30 janvier 2009 complète la théorie générale du contrat de fiducie en imposant deux nouvelles dispositions impératives et protectrices du constituant personne physique.
Ainsi, à l'article 2012 du Code civil, un second alinéa impose ad validatem le recours à l'acte notarié toutes les fois que les biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent d'une communauté entre époux ou sont indivis. Les époux ne pouvaient déjà, l'un sans l'autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire : ils devront désormais donner leur consentement par-devant notaire. Quant à la mention relative aux biens indivis, elle étend considérablement le périmètre d'une authenticité à laquelle sont assujetties indifféremment personnes physiques ou même morales. Selon les propres termes de Philippe DUPICHOT, professeur à l'université Paris XII et directeur du master Droits des contrats et des pratiques commerciales, "le législateur confirme la foi qu'il place dans le devoir de conseil d'un notaire qui devra veiller à ce que les constituants bénéficient des informations nécessaires quant aux conséquences d'un contrat de fiducie dont il est affirmé, un peu péremptoirement, qu'il peut avoir de lourdes conséquences" (La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n°17, 24 avril 2009, 1138).
Ensuite, il a été introduit un second alinéa à l'article 2017 du Code civil qui interdit toute renonciation par une personne physique à la faculté de désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat de fiducie.

Profession d'avocat

L'ordonnance vient également préciser les modalités d'exercice de la qualité de fiduciaire par les avocats, puisque la loi LME du 4 août 2008 a ajouté les membres de cette profession à la liste limitative de l'article 2015 du Code civil (initialement, la qualité de fiduciaire était uniquement réservée aux établissements bancaires, financiers, et aux entreprises d'assurance). Ainsi, par exemple, la responsabilité inhérente à cette activité pèsera exclusivement sur l'avocat fiduciaire qui devra, en conséquence, contracter une assurance spécifique.

Dispositions fiscales

Enfin, l'ordonnance du 30 janvier 2009 adapte la législation fiscale à l'ouverture de la fiducie aux personnes physiques: elle transpose au cas des constituants personnes physiques le principe de neutralité fiscale du transfert de propriété des actifs mis en fiducie qui avait été institué par la loi du 19 février 2007.

II - Dispositions relatives à la fiducie constituée à titre de garantie

La loi du 19 février 2007 avait généralisé le principe de la propriété transmise au créancier en consacrant l'aliénation fiduciaire, objet d'un contrat par lequel un débiteur transfère à son créancier, pour sûreté du remboursement de sa dette, le cas échéant différente de celle qui cause le contrat de fiducie, la propriété d'un bien mobilier ou immobilier.
En pratique, une banque, par exemple, en qualité de bénéficiaire de la fiducie-sûreté, pourra se faire affecter dans un patrimoine fiduciaire, détenu entre ses mains ou non, la propriété de l'immeuble de son débiteur en garantie de sa créance.
Il convient de noter que toutes ces dispositions relatives à la fiducie constituée à titre de garantie étaient inapplicables aux constituants personnes morales. Cette restriction inopportune, qui ne s'expliquait que par les termes étroits de l'habilitation, a été levée par la loi de simplification du droit, de clarification du droit et d'allègement des procédures du 12 mai 2009 (abrogation des articles 2372-6 et 2488-6 du code civil).

Possible absence de dépossession

En premier lieu, l'ordonnance du 30 janvier 2009 vient apporter une confirmation, si celle-ci était encore nécessaire : il est possible de mettre en place des fiducies-sûretés sans dépossession, la convention conservant au constituant l'usage ou la jouissance des biens transférés afin d'éviter tout dessaisissement matériel.

Solennité du contrat de fiducie-sûreté

La fiducie peut avoir de graves conséquences sur le patrimoine du constituant lorsque celle-ci est constituée à titre de garantie. Ainsi, l'ordonnance précitée impose que la constitution d'une fiducie s'accompagne de mesures de protection lorsque la fiducie est constituée à titre de garantie d'une obligation.
Sont ainsi exigées des mentions obligatoires supplémentaires à insérer dans le contrat de fiducie afin de garantir une parfaite connaissance par le constituant de la portée de son engagement et de s'assurer que si le constituant n'exécute pas son obligation, le bénéficiaire de la fiducie ne pourra conserver un bien dont la valeur est supérieure à la créance garantie sans indemniser le constituant : le contrat devra donc, à peine de nullité, préciser, outre les dispositions déjà prévues à l'article 2018 du Code civil, la nature des créances garanties et la valeur des biens transférés dans le patrimoine fiduciaire.

Fiducie-rechargeable

L'ordonnance du 30 janvier 2009 organise également la fiducie-rechargeable. En effet, lorsqu'un bien est transféré dans un patrimoine fiduciaire, il est dans l'intérêt du constituant de pouvoir affecter une partie de la valeur du bien à la garantie d'une nouvelle créance après avoir par exemple remboursé une partie de la créance initiale ou lorsque la valeur du bien est supérieure à la créance initiale garantie.
Ce mécanisme est donc désormais encadré : on retrouve des solutions familières comme par exemple l'exigence d'une stipulation expresse autorisant le rechargement, la fiducie-sûreté n'étant jamais de droit, ou encore, dans les rapports entre les créanciers bénéficiaires du rechargement, le principe d'un rang déterminé par la date d'enregistrement (fiducie-sûreté mobilière) ou de publication de la convention de rechargement (fiducie-sûreté immobilière). Cependant, le rechargement est limité à hauteur de la valeur du patrimoine mis en fiducie au jour du rechargement.

Réalisation de la fiducie-sûreté

La loi du 19 février 2007 était restée muette sur les circonstances de dénouement de la fiducie. L'ordonnance du 30 janvier 2009 est donc venue préciser les modes de réalisation de la fiducie-sûreté en cas de défaillance du constituant à ses obligations. Le législateur distingue suivant que le fiduciaire est le créancier garanti ou non.
Dans le premier cas, le fiduciaire acquiert la libre disposition du bien mobilier ou immobilier cédé à titre de garantie. Selon les termes de l'auteur précité, "la propriété fiduciaire se convertira alors en une propriété ordinaire […]; le fiduciaire acquiert non le bien dont il est déjà propriétaire mais une liberté de disposition nouvelle".
Dans le second cas, le créancier exigera du fiduciaire la remise du bien afin de pouvoir en disposer librement.
Dans tous les cas, il est possible de prévoir qu'en cas de défaillance du débiteur, le fiduciaire sera tenu de vendre le bien contre remise de tout ou partie du prix au créancier.
Mais cette grande flexibilité dans la réalisation de la fiducie-sûreté a été assortie de garde-fous par le législateur afin de parer à d'éventuels abus. Il est donc prévu qu'en cas de défaut d'exécution de l'obligation garantie par le contrat de fiducie, le créancier acquiert la libre disposition du bien cédé et qu'il devra verser au constituant une somme égale à la différence entre la créance garantie et la valeur des biens transférés. Cette valeur pouvant avoir évolué pendant la durée du contrat de fiducie (qui ne peut excéder 99 années au lieu des 33 années initialement prévues), elle est alors déterminée par expertise, amiable ou judiciaire ; si le contrat prévoit la vente du bien par le fiduciaire, le calcul de la somme égale à la différence entre la créance garantie et la valeur des biens transférés (somme due au constituant) se fera sur la base du prix de vente.
Cette disposition permet d'éviter un enrichissement indu du créancier car, même fiduciaire, la sûreté ne saurait être une source de profit.

Fiducie-sûreté et procédures collectives

Les sûretés réelles traditionnelles connaissent une crise dans les relations d'affaires parce qu'elles ne sont pas efficaces en cas de faillite du débiteur (tel est le cas de l'hypothèque conventionnelle assortie d'un pacte commissoire) : la vérification de la créance, la suspension des poursuites, les délais imposés ou la substitution, voire la réduction de la sûreté, et surtout la préférence absolue donnée à certains créanciers postérieurs altèrent l'utilité de la garantie au moment où elle serait la plus nécessaire.
La fiducie-sûreté est d'une grande efficacité puisque la propriété des biens est utilisée à titre de garantie d'une créance ; la fiducie-sûreté résiste donc aux difficultés du débiteur et notamment à sa liquidation judiciaire. L'exclusivité de la propriété mise en sûreté conférée au créancier offre donc une garantie de tout premier rang, par l'absence de concours avec les autres créanciers du débiteur constituant.
En principe, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. Ni les créanciers du constituant ni les créanciers personnels du fiduciaire ne pourront saisir le patrimoine fiduciaire.
Cependant, la saisie des éléments du patrimoine fiduciaire par les créanciers du constituant est possible dans deux situations : d'une part lorsque ces créanciers sont titulaires d'un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie, et d'autre part, en cas de fraude aux droits de ces créanciers (hypothèse de la fiducie créér pour organiser l'insolvabilité provisoire du constituant).
En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun des titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de la fiducie qui peuvent donc se faire payer sur le patrimoine personnel du constituant. Il est également possible de mettre le patrimoine du constituant à l'abri des poursuites de ces créanciers en mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire (ce qui ne sera sans doute jamais accepté, en pratique, par le fiduciaire).
L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire : c'est une conséquence de la séparation des patrimoines et une mesure de protection du constituant.
En cas de procédure collective au profit du constituant, les craintes d'un impossible sauvetage des entreprises ont été entendues ; l'ordonnance du 18 décembre 2008 concilie donc efficacité de la fiducie-sûreté et objectifs de sauvegarde et de redressement : la fiducie-sûreté lorsqu'elle est réputée porter sur des biens indispensables à la continuation (fiducie-sûreté sans dépossession) est paralysée pendant la période d'observation et en cas d'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement. Il revient alors à l'administrateur d'imposer la continuation du contrat de mise à disposition des actifs fiduciaires en cours.
L'ordonnance du 30 janvier 2009 constitue donc l'une des retouches successives permettant de façonner cet ouvrage fiduciaire. Mais sans même attendre les réformes à venir, la fiducie-sûreté constitue déjà la sûreté française la plus polyvalente et la plus efficace : elle est offerte à tous, peut être conclue sans dépossession et stipulée rechargeable, elle permet de grever tout bien mobilier ou immobilier, corporel ou non, présent ou futur, voire même tout ensemble de biens, et elle permet de restaurer la finalité première des sûretés réelles, à savoir le désintéressement des créanciers.
Cependant, il semble que cet instrument nouveau devrait se déployer essentiellement dans les rapports entre professionnels (et notamment dans le cadre d'opérations importantes avec pool bancaire) car il paraît moins adapté au domaine des crédits apportés aux particuliers : le bien étant aliéné à titre de garantie, le constituant ne peut plus grever l'immeuble d'une autre sûreté réelle. De plus, cette sûreté est relativement coûteuse en matière immobilière puisque le constituant sera notamment redevable de la taxe de publicité foncière (0,715 %) sur la valeur de l'immeuble lors du transfert de propriété dans le patrimoine fiduciaire (le retour du patrimoine fiduciaire au constituant ne donnera cependant pas lieu à la perception de la taxe de publicité foncière).

Charles-Henry GASCHIGNARD
Groupe Financement