N°2 - Juin 2009 - 14^eme Année

Du côté des tribunaux
Droit public

DELEGATION DE SERVIC PUBLIC

Mesures de publicité de niveau national – DSP susceptibles d’intéresser un opérateur européen – publicité adéquate - oui

La Communauté Urbaine de Bordeaux décide d’attribuer la délégation de service public des transports urbains de voyageurs à la société Keolis. Arguant de l’absence de publicité suffisante au niveau européen, la société concurrente allemande DB Mobility Logistics AG saisit le juge des référés. Considérant que l’objet, le montant financier et les enjeux économiques de cette DSP étaient tels qu’une insertion dans un support bénéficiant d’une diffusion européenne était nécessaire au regard des principes communautaires de transparence et de non-discrimination, le TA de Bordeaux annule la décision de la Communauté Urbaine de Bordeaux par une ordonnance du 10 décembre 2008.
Saisi en appel, le Conseil d’Etat annule cette ordonnance et rejette la demande de la société DB Mobility Logistics AG. Retenant d’une part, que le délégant a respecté les dispositions des articles L. 1411-1 et R. 1411 du CGCT en publiant un avis d’appel à la concurrence dans un journal local habilité à recevoir des annonces légales et dans une revue nationale spécialisée et d’autre part qu’une insertion, facultative, a été faite dans une autre revue à diffusion nationale et sur un site internet spécialisé, le Conseil d’Etat, à la lumière des règles fondamentales du traité, considère « qu’une procédure de publicité adéquate peut être assurée par une insertion dans un support de référence pour les annonces concernant les procédures de délégation de service public lançées en France dans le domaine concerné, à la condition toutefois qu’elle soit insusceptible d’échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par une telle délégation ».
CE 1er. Avril 2009, Communauté urbaine de Bordeaux c. Société Keolis, n°323585 - AJDA 2009, p.621

Loi Sapin - application aux DSP conclues avant l’entrée en vigueur de cette loi quant à leur durée (oui)

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat consacre l’application des dispositions de la loi Sapin relatives à la durée des DSP aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi.
En l’espèce un avenant au traité de concession d’eau potable d’une commune attribué le 24 juillet 1931 pour une durée de quatre-vingt-dix-neuf ans avait été conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Sapin, sans en modifier la durée.
Aux termes de la loi Sapin du 29 janvier 1993 et de la loi du 2 février 1995, les conventions de délégation de service public dans le domaine de l’eau potable doivent avoir une durée limitée en principe à vingt ans. Aucune disposition expresse ne prévoit l’application de cette loi aux concessions en cours.
Toutefois, le Conseil d’Etat rappelle dans cet arrêt que cette loi « répond à un impératif d’ordre public, qui est de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation » ; qu’ainsi les stipulations relatives à la durée du contrat convenues après l’entrée en vigueur de cette loi ne peuvent méconnaitre ces dispositions, et les clauses d’une DSP qui auraient pour effet de permettre son exécution pour une durée supérieure à celle autorisée par la loi sont irrégulières à compter de l’entrée en vigueur de la loi.
CE ass. 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux et Ville d’Olivet, n°271733 et n°271782 - AJDA 2009, p.676

MARCHE PUBLIC

Critères d’attribution – transparence dès l’engagement de la procédure et conditions de mise en œuvre d’une attribution selon des modalités appropriées

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat renforce l’obligation de transparence et d’information des candidats dans un marché de services et ce quelle que soit la procédure retenue.
Le juge administratif considère que « pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis public d’appel à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. »
CE, sect. 30 janvier 2009, ANPE, n°290236 - AJDA 2009, p.183

Candidat évincé – jurisprudence Tropic – recevabilité du recours

Dans le cadre d’une procédure de passation d’une concession d’aménagement, la communauté d’agglomération des Portes de l’Eure décide d’écarter l’offre de la société Lancasterres.
La société forme alors trois recours : un premier recours le 14 octobre 2006, contre la décision du pouvoir adjudicateur d’écarter son offre ; un second, formé le 29 octobre 2007, demandant l’annulation de la délibération autorisant la signature de ce traité ainsi que l’annulation du traité de concession conclu le 27 septembre 2007 ; enfin, le 17 janvier 2008, elle saisit le juge des référés d’une demande tendant à la suspension du traité de concession d’aménagement. En l’espèce c’est le rejet de cette dernière demande qui faisait l’objet d’un pourvoi en cassation.
Le juge administratif rappelle dans cet arrêt sa jurisprudence Tropic du 16 juillet 2007 selon laquelle « le candidat évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat », mais seulement « à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007, sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées à cette date. »
En l’espèce, le problème de droit soulevé était de savoir si le premier recours, formé contre la décision d’écarter l’offre du requérant pouvait être qualifié d’action ayant le même objet. Le Conseil d’Etat répond par la négative, en jugeant « qu’un recours en annulation d’un acte détachable du contrat ne saurait s’analyser comme une action en justice ayant le même objet que le recours contestant la validité du contrat (…) quand bien même la finalité poursuivie par le requérant, soit la résiliation ou l’annulation du contrat, serait la même dans les deux cas ». Dès lors, la demande était irrecevable.
CE, 22 décembre 2008, Société Berri développement, n°313677 - CP-ACCP, fév. 2009

Candidat évincé – jurisprudence Smirgeomes – manquement dû à la méconnaissance de la règlementation par le pouvoir adjudicateur

Dans cet arrêt le Conseil d’Etat est venu préciser les conditions d’application de la jurisprudence Smirgeomes (CE, 8 octobre 2008, n°305420) qui avait considéré que le fait pour un pouvoir adjudicateur de méconnaitre un règlement n’ouvre droit au recours précontractuel que si l'entreprise qui saisit le juge des référés « se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».
En l’espèce, la société CBS Outdoor, évincée de l’appel d’offres ouvert par la commune de Toulon en vue de la passation d’un marché de mise à disposition, d’installation et d’entretien de mobilier urbain d’information, arguait de la méconnaissance par la commune d’un arrêté du 17 janvier 2007 relatif aux prescriptions techniques pour l’accessibilité de la voirie et des espaces publics. Cette société avait du modifier les côtes de ses panneaux pour se conformer à cette nouvelle réglementation, notamment pour permettre la détection du mobilier urbain par les personnes malvoyantes. Le juge administratif constate que la commune n’a pas respecté la règlementation en vigueur et retient que ce manquement de la commune « est susceptible d’avoir lésé la société CBS Outdoor, qui est dès lors « fondée à demander l’annulation de la procédure de passation litigieuse ».
CE, 4 février 2009, Commune de Toulon, n°311344 - AJDA 2009, p.233

CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

Pouvoir de modulation des pénalités de retard par le juge administratif

Dans cet arrêt de principe, le Conseil d’Etat admet qu’il est loisible au juge administratif saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché.
Les circonstances de l’espèce justifiaient qu’il soit porté atteinte à la liberté contractuelle qui régit en principe l’introduction de clauses prévoyant des pénalités de retard. En effet, l’OPHLM de Puteaux avait, dans le cadre de ce marché à bons de commande qui portait sur le remplacement de menuiseries extérieures, passé autant d’ordres de services qu’il y avait de fenêtres à remplacer. Cette façon d’agir avait conduit à ce que le montant des pénalités de retard représente plus de la moitié du montant du marché.
Le Conseil d’Etat saisit l’occasion de reconnaitre au juge administratif un pouvoir de modulation du montant des pénalités de retard similaire à celui ouvert par le code civil au juge judiciaire, estimant que l’atteinte à la liberté contractuelle était ici justifiée. Cependant, ce pouvoir ne pourra être exercé que si le juge administratif est saisi de conclusions en ce sens.
CE, 29 déc. 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930 - AJDA 2009, p.268

MARCHES PUBLICS

Contrat « in house » - application aux marchés conclus par une commune ou sa communauté avec le syndicat mixte dont elle est membre - oui

Par deux jugements datés du 14 octobre 2008, le tribunal administratif de Pau a admis l’application de l’exception « in house » prévue à l’article 3-1° du code des marchés publics d’une part, à la convention conclue entre la commune d’Ilharre et un syndicat mixte dont elle est membre - l’Agence publique de gestion locale – pour une mission d’aide à la construction et d’autre part, à la convention conclue entre cette agence et la communauté de communes de Garazi-Baïgorri pour une mission d’assistance.
Dans la première espèce, le juge retient en effet que le contrôle exercé par la commune sur le syndicat mixte est analogue à celui exercé sur ses propres services (anticipant l’arrêt de la CJCE Coditel-Brabant rendu le 13 novembre 2008 qui a admis que ce contrôle puisse être conjoint ou collectif) et que le syndicat mixte « réalise exclusivement ses prestations avec les collectivités ou établissements publics adhérents ».
Dans la seconde espèce, le juge administratif a adopté la même solution en considérant que cette communauté de communes, dont les membres étaient aussi adhérents du syndicat mixte, exerçait sur elle un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services.
TA Pau, 14 octobre 2008, Préfet des Pyrénées-Atlantiques c/ Commune d’Ilharre et c/ Communauté de communes de Garazi-Baïgorri, n°0800537 et n°0800538 - BJCP n°62 p.32

Application à la coopération entre collectivités publiques et établissements hospitaliers - oui

Onze établissements hospitaliers et un syndicat inter hospitalier créent le groupement d’intérêt public (GIP) « Synergies et mutualisation des actions de recherche en informatique de santé ». Le syndicat national des industries d’information de santé forme un recours pour excès de pouvoir contre l’arrêté interministériel du 23 octobre 2006 approuvant la convention constituant ce GIP. Saisi en première instance, le Conseil d’Etat rejette cette requête. Il considère que cette entité ne peut être qualifiée d’opérateur au sens du droit communautaire et que sa création ne méconnait pas les règles applicables aux marchés publics. Appliquant la jurisprudence de la CJCE, le Conseil d’Etat considère d’une part que les collectivités publiques ne sont pas tenues de faire appel à des tiers pour répondre à leurs besoins et d’autre part que l’exception in house s’applique à la coopération entre des personnes publiques, dès lors que les critères cumulatifs de l’activité et du contrôle sont remplis.
CE, 4 mars 2009, Syndicat National des industries d’information de santé, n°300481 - AJDA 2009 p.458

PROPRIETES PUBLIQUES

Ouvrage public irrégulier – refus de démolir - atteinte excessive à l’intérêt général – prise en compte de considérations économiques

La Communauté de communes de Saint-Malo de la Lande a fait construire une cale d’accès à la mer dans un site classé, à proximité de nombreuses exploitations conchylicoles. Une association de protection de l’environnement saisit le juge administratif afin d’obtenir la démolition de l’ouvrage en question. Le Conseil d’État constate tout d’abord que l’ouvrage est irrégulier en ce qu’il ne peut être assimilé à un aménagement léger au sens de l’article R146-2 du Code de l’urbanisme, seul type d’aménagement admis en site classé. Toutefois, après avoir souligné l’importance de l’activité conchylicole dans l’économie locale et sa part notable dans la production nationale, la Haute assemblée relève l’intérêt certain de la cale pour la sécurité des exploitants, des plaisanciers et des estivants et note son impact limité sur l’environnement. Dès lors, le juge administratif conclut que la démolition de cette cale porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.
CE, 13 février 2009, Communauté de communes du canton de Saint-Malo de la Lande, n°295885 -AJDA 2009, p.290

DOMAINE PUBLIC

Occupation – absence de durée – caractère précaire - oui

En l’espèce, la Ville de Nice a conclu le 4 août 1900 une convention d’occupation non constitutive de droits réels sur son domaine public au profit de l’Association Société centrale d’agriculture, d’horticulture et d’acclimatation de Nice et des Alpes-Maritimes qui ne contenait aucune stipulation relative à sa durée. En 1998, la Ville a souhaité reprendre la jouissance de cette dépendance et des constructions réalisées par l’association arguant que la convention s’analysait comme un bail emphytéotique dont la durée ne peut dépasser 99 ans. Saisi d’un recours formé par l’occupant contre cette décision, le Tribunal administratif de Nice a jugé que la convention constituait bien une convention d’occupation de son domaine public. La Cour administrative d’appel de Marseille a ensuite considéré que l’absence de mention de durée entachait la convention d’une nullité. Le Conseil d’État décide de casser cet arrêt au motif que « si les autorisations d’occupation du domaine public doivent en principe être délivrées pour une durée déterminée, ainsi que le rappelle l’article L2122-2 du Code général de la propriété des personnes publiques, la seule circonstance qu’une convention ne conférant pas de droits réels à l’occupant du domaine public ne contenait aucune précision relative à sa durée n’est pas de nature à entacher celle-ci de nullité ». Le juge explique en effet que, dans le silence de la convention sur ce point, le principe d’inaliénabilité autorise le gestionnaire à mettre fin à tout moment à l’occupation du domaine public, sous réserve de justifier cette décision par un motif d’intérêt général.
CE, 5 février 2009, Association Société centrale d’agriculture, d’horticulture et d’acclimatation de Nice et des Alpes-Maritimes, n°274923 ; AJDA 2009, p.704

DROIT DE PREEMPTION DE LA SAFER

Société d’aménagement foncier et d’établissement rural – appréciation judiciaire de la destination agricole d’un bien

Informée par le propriétaire de son intention de vendre une parcelle située dans une zone ND, la société d'aménagement foncier et d'établissement rural lui a notifié sa décision d'exercer son droit de préemption.
Le propriétaire, considérant que la parcelle en question n'avait pas une vocation agricole, a assigné la SAFER en annulation de la décision de préemption.
La cour d'appel (CA Versailles, 23 nov. 2007) a accueilli cette demande, en retenant notamment :
– que la parcelle était plantée d'arbres divers tels que peupliers en bordure de rue, sapins, noisetiers, acacias, autres conifères, pommiers, bouleaux et diverses autres essences d'arbres ;
– que la présence de ces arbres excluait une exploitation agricole ;
– que sur cette parcelle était édifié un bungalow construit en dalle et parpaings de béton couvert en tôle ondulée ;
– que la SAFER avait elle-même indiqué dans sa décision d'exercer son droit de préemption que cette parcelle, à la date de la déclaration d'intention d'aliéner, était en nature réelle de terrain d'agrément ;
– qu'elle avait été acquise par son propriétaire d'une association de pêche, qui n'avait pas vocation à en faire un usage agricole ou forestier.
La Cour de cassation rejette le pourvoi et, se retranchant derrière le pouvoir d'appréciation des juges du fond, les approuve d'avoir retenu qu'avant son aliénation cette parcelle était le support d'une activité sans rapport avec une destination agricole ou forestière. Elle n'était donc pas soumise au droit de préemption de la SAFER.
Cass. 3ème civ. 4 mars 2009, n° 2009-047252, JCP N n°12 du 20 mars 2009 act. 265