N°2 - Juin 2008 - 13^eme Année

STRATEGIE PATRIMONIALE INTERNATIONALE

LA PROTECTION DE L’ENTREPRISE :
CONTRATS HOMME CLE ET MANDATS AUTHENTIQUES

 Il n’est de richesse que d’hommes¹ ». Cette maxime du XVIème siècle illustrant la doctrine du « populationnisme » trouve toute son actualité en ce qui concerne les entreprises familiales pourvu que l’on en détourne son sens premier (l’éloge du nombre) et que l’on y trouve la mise en exergue de « l’humain » dans la valorisation des organisations sociales. Il s’agit alors de considérer que ce sont les qualités humaines et techniques des hommes composant l’entreprise qui génèrent sa valeur économique.

Cette conception trouve une terrible illustration lorsque, brutalement et de manière imprévisible, le dirigeant disparaît ou se trouve incapable d’assumer ses fonctions. Un tel évènement produit des effets (paralysie de l’entreprise, crise de confiance, perte de chiffre d’affaire, perte de personnel qualifié, frais de réorganisation) sur la valorisation économique de l’entreprise et est même susceptible de porter atteinte à sa survie.
Certes l’entrepreneur à pu, par le biais d’engagements de conservation de titres, de donations ou de legs, s’assurer que la transmission de l’entreprise se fasse au moindre coût fiscal mais la paralysie de la société qu’entraine l’incapacité du dirigeant ou le règlement de sa succession peut réduire à néant la valeur de ces biens.

Aussi, pour assurer la protection de l’entreprise et donc du patrimoine de l’entrepreneur et de sa famille, il convient de garantir la continuité de l’exploitation. Deux mécanismes juridiques concourent aujourd’hui à la réalisation de cet objectif : D’une part, le développement des contrats d’assurance « homme clé » qui s’attachent à garantir l’entreprise des effets de l’incapacité temporaire ou définitive de l’entrepreneur en compensant les baisses de chiffre d’affaire et les frais de réorganisation que celle-ci génère. D’autre part, la consécration par la loi des mandats posthumes et de protection future, qui permettent d’assurer la continuité de la gestion de l’outil professionnel en autorisant le dirigeant à désigner un mandataire pour la gestion de son entreprise au cas ou il disparaîtrait ou serait dans l’incapacité d’assumer ses fonctions.

Ainsi, le cumul de ces mécanismes devrait permettre d’enrayer la perte de valeur de l’entreprise liée à l’incapacité du dirigeant et de gérer l’entreprise ou d’en préparer la cession, en son absence, dans les meilleures conditions possibles.

Enrayer la perte de valeur de l’entreprise.

La perte de valeur que l’entreprise subit à la suite de l’incapacité totale ou partielle du dirigeant c’est d’abord la conséquence d’une baisse du chiffre d’affaire et la hausse des charges liées à sa réorganisation. C’est dans ce cadre que jouera l’assurance « homme-clé ».
La perte de valeur d’une entreprise est aussi due à sa paralysie en cas de survenance brutale d’une incapacité temporaire ou définitive du dirigeant ainsi qu’aux doutes et à l’incertitude qui pèsent sur la continuité de l’activité en son absence. Ces causes peuvent être limitées dans le temps par l’usage de mandats posthume ou de protection future.

Limiter les effets économiques de l’incapacité : L’assurance homme-clé.

L'assurance dite « homme-clé» est un contrat d’assurance contracté par une entreprise, elle même étant la bénéficiaire, sur la tête de ses dirigeants ou de certains de ses collaborateurs. Cette assurance vise à compenser le préjudice que lui causerait le décès ou l'incapacité des personnes sur la tête desquelles l’assurance est souscrite, par le versement d'une indemnité déterminée en fonction des pertes pécuniaires consécutives à la survenance du sinistre. Pour l’entreprise, le traitement fiscal des cotisations et des indemnités rend ce mécanisme relativement neutre.

Des cotisations déductibles

En effet, l’instruction fiscale du 7 mars 1994² étendue par l’arrêt du Conseil d’Etat du 29 juillet 1998³, considère que les primes versées dans le cadre de tels contrats constituent des charges d’exploitation déductibles du bénéfice imposable de l’exercice en cours à la date de leur échéance à la double condition :
que le bénéficiaire du contrat soit irrévocablement la société souscripteur, que l’homme-clé soit un individu travaillant dans l’entreprise et dont le rôle est déterminant dans le fonctionnement de celle-ci ;
que le risque assuré consiste en la perte pécuniaire consécutive au décès ou à l’incapacité de l’homme-clé assuré et enfin que les primes versées soient définitivement perdues à défaut de réalisation du risque assuré.

Cependant, dans le cas d’une entreprise individuelle, le bénéficiaire ne peut pas être l’exploitant lui-même.

Des indemnités imposables

Dans la mesure où les primes versées sont déductibles du bénéfice imposable, les indemnités perçues constituent un revenu imposable. Ainsi, par application des dispositions de l’article 38 du Code général des Impôts, l’indemnité versée à l’entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés (IS) lors de la réalisation du risque doit être comprise dans le bénéfice, dans les conditions de droit commun. En effet, ce versement constitue un profit exceptionnel au titre de l’exercice considéré et est donc imposable a l’Impôt sur les Sociétés.

En revanche, en ce qui concerne les sociétés soumises à l’Impôt sur le Revenu (IR) telles que les sociétés en nom collectif (SNC) ou SARL de famille ayant optées pour l’IR, selon les dispositions de l’article 38 quater du CGI⁴, le bénéfice exceptionnel que constitue l’indemnité reçue pourra être étalé sur les cinq exercices à venir, incluant l’année de sa réalisation.

D’un point de vue fiscal, le contrat « homme-clé » est donc neutre pour l’entreprise lorsque le risque se réalise : les primes payées ont été déduite du bénéfice imposable et le produit exceptionnel est soumis à l’imposition.

D’un point de vue pratique, ce contrat permettra de limiter les effets de la disparition du dirigeant en compensant les pertes de chiffres d’affaire, en assurant à l’entreprise la disposition de trésorerie lui permettant de continuer son activité, et de faire face à ses engagements et à ses charges fixes. Par ailleurs, le dénouement du contrat permettra aussi à l’entreprise de sauvegarder son image auprès de ses partenaires et clients en affichant sa solidité financière et en consolidant sa valeur nette comptable.
Ainsi, la nouvelle direction disposera de moyens supplémentaires afin de traverser la période de transition que génère la disparition d’un fondateur ou d’un « homme-clé » mais elle se trouvera aussi dans de meilleures conditions pour aborder l’éventuelle cession de l’entreprise.

Toutefois, une telle solution demeure incomplète si la société n’est pas rapidement sortie de la paralysie dans laquelle la plonge l’indisponibilité de son dirigeant. De plus, l’incertitude qui pèse sur le mangement du fait de l’absence du dirigeant demeure, malgré les compensations financières, une source de perte de confiance des salariés et des clients qui cause immanquablement une perte de valeur de l’entreprise. Or, les délais de reprise en main de la société peuvent être extrêmement réduits si le dirigeant a, par le biais d’un Mandat de protection future⁵ ou d’un mandat posthume, déjà prévu qu’un mandataire le remplacerait en cas d’incapacité ou de disparition.

Assurer la continuité de l’activité : Le mandat de protection future et le mandat posthume.

Le mandat de protection future et le mandat posthume participent de la même idée : désigner un tiers de confiance, présentant toutes les compétences techniques requises, pour administrer, gérer et disposer d’un élément du patrimoine du mandant, lorsque celui-ci ne sera plus capable (incapacité ou disparition) de le faire lui-même.

Le Mandat de protection future est un contrat qui permet à une personne de choisir celui qui sera chargé de s’occuper de ses affaires le jour où elle ne pourra plus le faire elle-même et d’éviter les mesures judiciaires de curatelle ou de tutelle. Ce contrat peut résulter d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique. Toutefois le mandat de protection future notarié présente le double intérêt de permettre au mandataire de vendre les biens si le mandataire lui confie cette mission et de soumettre le mandataire au contrôle annuel du notaire rédacteur de l’acte.
Enfin, selon les dispositions légales, ce mandat ne prendra effet qu’après le 1er janvier 2009, lorsqu'il sera établi, par la fourniture d’un certificat médical visé par le greffe du tribunal d'instance, que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. Il prendra fin par le rétablissement des facultés du mandant, son décès ou celui du mandataire, le placement sous tutelle de l’un des deux ou la révocation du mandat par le juge des tutelles.

En présence d’un outil professionnel et lorsque les héritiers ne seraient pas en mesure de reprendre cette entreprise, du fait de leur âge ou de leurs compétences, le mandat posthume permet de désigner de son vivant, par un acte authentique, un mandataire avec mission, après de le décès du mandant et pour une durée de cinq ans⁶, d'administrer et de gérer l’Entreprise, pour le compte des héritiers⁷. Pour que ce mandat soit valable, il faut qu’il soit accepté du vivant du mandant par le mandataire.

La combinaison de ces deux institutions juridiques permet d’assurer la continuité de la gestion d’une entreprise malgré l’indisponibilité de l’entrepreneur. Cependant, l’efficacité de ce type de solution dépend des qualités du mandataire choisi. Or il n’est pas aisé de trouvé réuni dans une même personne, « disponible » pour exercer une telle mission, l’ensemble des qualités et compétences recherchées. Aussi, il peut être envisagé de recourir à différents mandataires auxquels seraient attribués des missions et des pouvoirs distincts.

Ainsi, il serait possible de désigner un mandataire principal chargé d’une mission d’administration et de gestion de l’entreprise et d’organiser la surveillance de son action par d’autres mandataires.

Le choix délicat d’un mandataire et sa rémunération

Le choix du mandataire constitue donc une problématique fondamentale. Celui-ci doit avoir la confiance du mandant et disposer des qualités techniques et professionnelles (notamment en ce qui concerne les professions réglementées) lui permettant de mener à bien la mission qui lui est confiée. Il peut s’agir de toute personne physique ou morale inscrite sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département.
Par ailleurs, si en principe, la mission du mandataire futur ou posthume est exercée à titre gratuit, le cadre spécifique de la gestion ou du contrôle d’une entreprise, suppose une implication totale du mandataire qui s’accommode mal de la gratuité d’un tel service. Ainsi, afin de garantir la qualité des prestations du mandataire il peut sembler juste de rémunérer l’exécution de sa mission ainsi que ses performances. En outre, cette rémunération peut être prise en compte dans le cadre de l’établissement d’un contrat d’assurance « homme-clé ».

Les opportunités offertes par les mandats de protection future et posthume.

Par ailleurs, l’usage des mandats de protection future et posthume, par acte notarié, offre non seulement la garantie des actes authentiques mais aussi une souplesse qui permet d’envisager les solutions les plus simples (un seul mandataire) comme les plus sophistiquées afin de répondre à la complexité de chaque situation concrète.

Ainsi, il pourrait être désigné une personne physique compétente afin d’assurer le « remplacement » du mandant dans ses fonctions opérationnelles au sein de la société (la gérance ou la présidence de la société par exemple). A ce mandataire opérationnel il pourrait être adjoint un mandataire du « contrôle d’opportunité » qui pourrait être une personne physique de confiance qui aurait pour mission de contrôler la bonne gestion du mandataire « opérationnel », utiliser les droits de vote du mandant et révoquer le « mandataire opérationnel » avec le concours d’une troisième mandataire. Ce dernier pourrait être une personne morale chargé de l’analyse des comptes de la gestion du mandataire opérationnel et partageant avec le mandataire du « contrôle d’opportunité » le pouvoir de révoquer le mandataire opérationnel.
Dans d’autres circonstances il pourrait être envisagé de désigner un mandataire opérationnel afin de gérer la société et de donner une mission spécifique à un autre mandataire afin, par exemple, de rechercher un acquéreur éventuel et d’organiser la vente de la société.

Il est souvent indiqué qu’environ 7.000 entreprises disparaissent chaque année du fait du décès de l’entrepreneur et des difficultés que rencontrent ses héritiers dans la reprise de cet outil professionnel. Pourtant, aujourd’hui, les entrepreneurs disposent des outils prévus par les dispositifs Dutreil (engagement de conservation des titres et réduction de droits de mutation à titre gratuit) leur permettant de transmettre au moindre coût leur entreprise. Mais, ces mécanismes ne sont pas suffisants pour garantir la valeur des entreprises transmises. Il convient donc de s’assurer que l’incapacité ou la disparition du dirigeant ne paralyse pas l’Entreprise.
A cet effet, la rédaction d’un mandat de protection future et dans certains cas celle d’un mandat posthume, accompagné d’une modification des statuts de la société, sont à même de réduire non seulement les délais de reprise en main de l’entreprise, mais aussi le traumatisme que celle-ci subit du fait de l’indisponibilité de son dirigeant. En outre, les contrats « homme-clé » peuvent donner aux mandataires les moyens de leur mission.
Ainsi, l’ensemble de ces mécanismes (transmission, mandats et assurance) participent des moyens à la disposition des créateurs d’entreprise leur permettant d’assurer la survie de leur création à leur propre disparition.

Damien CONCE
Groupe Patrimoine