N°2 - Juin 2007 - 12^eme Année

LE POINT SUR

L’INTRODUCTION DE LA FIDUCIE EN DROIT FRANÇAIS

Le législateur, en instaurant la fiducie, a créé un nouvel instrument juridique qui, pour éviter certains abus, a été strictement encadré (1.). Malgré ce carcan législatif, ses applications à n’en pas douter seront multiples (2.) en droit français.

1.La fiducie : un contrat juridiquement encadré

Contrairement à son cousin de la common law, le contrat de fiducie est strictement encadré par la loi qui garantit ainsi une utilisation raisonnable et contrôlée de ce nouvel outil.

1.1.Quant aux parties au contrat de fiducie

Le constituant

Seules peuvent constituer des fiducies les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l’impôt sur les sociétés (art. 2014). Les droits du constituant ne sont ni transmissibles à titre gratuit, ni cessibles à titre onéreux à des personnes autres que des personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés.

Le bénéfice de la fiducie n’a donc pas été étendu aux personnes physiques, le législateur craignant ainsi de compromettre l’efficacité des nouveaux apports issus de la réforme du droit des sûretés et d’encourager les situations de fraude au droit des successions et aux régimes de protection des majeurs incapables¹.

La fonction de fiduciaire

La loi désigne expressément les personnes ayant la capacité d’être fiduciaires. Cette désignation expresse a pour objet de protéger les constituants contre les conséquences d’une insolvabilité du fiduciaire et d’assurer un minimum de transparence sur la destination des fonds.

Seuls peuvent avoir cette qualité : les établissements de crédit mentionnés à l’article 511-1 du Code monétaire et financier – établissement qui effectuent à titre habituel des opérations de banque - , les institutions et services mentionnés à l’article L 518-1 du Code monétaire et financier – Trésor Public, Banque de France, Caisse des dépôts…-, les entreprises d’investissement autres que les établissements de crédit ainsi que les entreprises d’assurance.

1.2.Quant à sa forme et à son régime de publicité

Conformément à l’article 2018 du Code civil, le contrat de fiducie doit déterminer à peine de nullité :
1.Les biens, droits ou sûretés transférés. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;
2.La durée du transfert, qui ne peut excéder trente-trois ans à compter de la signature du contrat ;
3.L'identité du ou des constituants ;
4.L'identité du ou des fiduciaires ;
5.L'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;
6.La mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition².

A peine de nullité, le contrat de fiducie doit être enregistré dans le mois de sa date au service des impôts du siège du fiduciaire (ou à celui des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France).

En outre, une déclaration d’existence doit être déposée dans les quinze jours de la création de la fiducie auprès du service des impôts des entreprises du siège ou du lieu du principal établissement du fiduciaire. Si ce dernier n’est pas domicilié en France, la déclaration est déposée auprès du service des impôts des non-résidents.
La déclaration est établie sur un formulaire homologué. Elle doit notamment comporter la dénomination exacte de la fiducie, les nom et adresse du fiduciaire ainsi que des constituants de la fiducie, et l’objet de cette dernière (Décret n° 2007-725 du 7 mai 2007 – J.O du 8 mai 2007).

Lorsque le contrat porte sur un immeuble ou des droits réels immobiliers, le contrat doit être soumis à la formalité fusionnée de l’enregistrement et de la publicité foncière qui a lieu au bureau des Hypothèques de la situation de l’immeuble (art. 2019 du Code civil). Toutefois, il convient de noter que le dispositif de publicité se limite aux seuls biens immobiliers. Or, la fiducie sera sans doute plus utilisée en matière mobilière. Aussi peut-on regretter l’absence de publicité en cette matière.

Un registre national des fiducies doit être constitué selon des modalités précisées par un décret en Conseil d’Etat (art. 2020 du Code civil) à paraître en fin d'année 2007. L’objet de ce registre est de centraliser les informations sur les fiducies afin de faciliter le contrôle dans la lutte et le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Ce registre n'est prévu qu'à des fins d'ordre public et n'a vocation à être consultable que par l'autorité judiciaire et par l'administration fiscale. La création de la fiducie est donc juridiquement parfaite sans la parution du second décret estime le sénateur Marini.

1.3.Quant à la fiscalité de ce nouveau contrat

Afin d’empêcher la constitution d’une fiducie par une personne dans le seul but d’échapper à ses obligations fiscales, un régime de neutralité a été mis en place. Ainsi pour les impôts directs, les résultats de la fiducie seront imposés sur le patrimoine du constituant pendant toute la durée du contrat.

Seuls les impôts liés à l’activité du fiduciaire seront payés par celui-ci, telles la TVA, la taxe professionnelle ou la taxe foncière.

1.4.Quant à son champ d’application

Contrairement au « trust », la fiducie ne peut utilisée comme outil de transmission³. Craignant un détournement de l’institution à des fins fiscales ou de blanchiment de capitaux, la loi interdit que la fiducie procède d’une intention libérale.

Toutefois, malgré cette amputation, le domaine de la fiducie demeure particulièrement vaste et ses applications multiples.

2.La fiducie : un outil innovant

La fiducie permettra tout à la fois de gérer un patrimoine d’affectation (2.1.) et de garantir toute obligation contractuelle (2.2.).

2.1.La fiducie-gestion

La fiducie peut être utilisée pour confier la gestion de biens ou de certaines activités d’une entreprise à un tiers de confiance.

La fiducie-gestion est clairement envisagée par la loi. Il est donc désormais possible en droit français de procéder à des opérations de defeasance d’actifs douteux ou de transfert de patrimoine aux fins de le gérer. Ainsi permet –elle, par exemple, de gérer des participations au sein de groupes de sociétés ou de faciliter les opérations de joint-venture.

2.2.La fiducie-sûreté

Ce que nous aurons retenu en tant que professionnels du financement, c’est la possibilité qui est désormais offerte aux praticiens d’utiliser la fiducie comme sûreté pour garantir l’exécution d’une obligation.

Le débiteur transfère à un fiduciaire, à titre de sûreté, la propriété d’un bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel. Le fiduciaire s’engage à rétrocéder ce bien au débiteur après exécution de l’obligation garantie.

Cet aspect de la fiducie présente de nombreux intérêts qui rendent cette technique attractive pour la pratique. En cas d’ouverture d’une procédure collective, l’article 2024 du Code civil dispose expressément que le patrimoine fiduciaire n’est pas affecté. Ni les créanciers personnels du fiduciaire ni les créanciers du constituant ne pourront saisir le patrimoine fiduciaire.
Seuls peuvent poursuivre sur le patrimoine fiduciaire les créanciers du constituant :
titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée avant le contrat de fiducie, et titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

Le contrat de fiducie intervenu au cours de la période suspecte est nul de plein droit.

Selon un auteur, l’aspect contractuel de la fiducie pourrait être à l’origine d’une faiblesse de celle-ci en cas de procédure collective du constituant. L’administrateur judiciaire (ou le liquidateur le cas échéant) peut en effet décider de ne pas poursuivre les contrats en cours. Quid, dès lors, du contrat de fiducie ? Il faudra donc attendre une réponse claire de la jurisprudence en la matière.

La fiducie-sûreté n’est donc pas sans défauts ni concurrents.

D’abord, il faut convenir que si le transfert fiduciaire à titre de garantie, pour ce qui concerne les meubles exclusivement, fonctionne sans publicité, ce système favorise les conflits de sûretés.
Ensuite, la propriété, si elle est avantageuse par son exclusivisme, peut devenir une charge pour le créancier lorsqu’elle porte sur des biens corporels. En fin d’opération, le créancier peut effectivement se faire remettre le bien ou ce l’approprier s’il est fiduciaire, mais alors sans récupérer la créance garantie. Or, le créancier cherche à garantir une créance et non à récupérer un bien en fin d’opération. D’autant que ce bien, outre qu’il ne peut lui être d’aucune utilité, peut s’avérer difficile à revendre par la suite.
Enfin, la fiducie-sûreté est tributaire des actes du débiteur-constituant. Il peut avoir transféré au créancier-fiduciaire une garantie inexistante ab initio. Il peut également, s’il est demeuré détenteur du bien, le faire disparaître après la constitution de la fiducie, c’est-à-dire après le transfert de propriété initial. Car si le fiduciaire dispose des droits les plus étendus sur le bien, il ne peut les opposer à l’acquéreur de bonne foi en possession de ce même bien.

Malgré un strict encadrement législatif, la fiducie demeure un outil innovant qui, à n’en pas douter, fera la joie des praticiens qui pourront laisser libre cours à leur créativité.