N°2 - Juin 2007 - 12^eme Année

LE DOSSIER
LA REFORME DE LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS

I - Les nouveaux grands principes de la nouvelle loi

La nouvelle loi s’inscrit dans la droite ligne d’une recommandation du comité des ministres du Conseil de l’Europe aux Etats membres du 23 février 1999, relative aux principes devant animer la protection juridique des majeurs incapables.

Les maîtres mots de cette recommandation sont :
- souplesse dans la réponse juridique,
- préservation maximale de la capacité du protégé,
- nécessité de la subsidiarité et
- respect des souhaits et des sentiments de la personne concernée.

A) Recentrer la protection sur la personne

La nouvelle loi consacre la protection de la personne et ne met plus ses biens au cœur des mesures. Le juge recueille son consentement pour les décisions personnelles qui la concernent. Certains actes dont la nature même implique un consentement strictement personnel doivent même être pris par la personne protégée sans assistance, ni représentation. Ces actes sont limitativement énumérés par l’article 458 du Code civil, il s’agit par exemple de la déclaration d’enfant, la reconnaissance d’enfant ou encore les actes de l’autorité parentale.
Les autres décisions personnelles sont prises par la personne seule dans la mesure où son état le permet, il s’agit par exemple d’un changement de lieu de résidence ou de la décision de subir une intervention chirurgicale.
Patrimonialement, la loi tente de préserver le cadre de vie de la personne protégée. Cette dernière peut conserver son logement ainsi que les meubles qui le garnissent aussi longtemps qu’il est possible. La personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l’ouverture d’un autre compte ou livret auprès d’un établissement habilité à recevoir des fonds du public.

B) Prendre la mesure adéquate à la protection de la personne

Les mesures de protection ne s’appliqueront désormais que pour altération des facultés mentales ou corporelles d’une personne. Le prodigue, l’oisif ou le surendetté ne sont plus concernés par la nouvelle loi.
La mesure peut être demandée par la personne qui doit être protégée, par son conjoint, son partenaire de pacs ou son concubin, par un parent ou un allié ou une personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique.
La mesure de protection de l’incapable ne doit être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et seulement si l’application des règles de droit commun ne peuvent pas apporter de solution adéquate. Le juge doit impérativement vérifier que les règles de la représentation, celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et celles des régimes matrimoniaux ne peuvent pas suffire pour protéger la personne. Tous les recours aux outils juridiques moins contraignants que la mise en place d’une mesure d’incapacité doivent être envisagés. Le principe est clairement établi : les mesures d’incapacité doivent être subsidiaires.
Si le filtre mis en place par la loi ne laisse pas d’autre choix que le recours à la curatelle ou à la tutelle, la demande de placement devra être accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.
Le contrôle de la mesure ne s’arrête pas à sa mise en place et l’intérêt de son application doit toujours pouvoir se justifier. La sauvegarde de justice est prévue pour un an, renouvelable une fois. La curatelle et la tutelle ne peuvent chacune excéder cinq ans, renouvelable pour une même durée sauf décision spécialement motivée permettant de prendre une mesure plus longue.

II - La création du mandat de protection future

Dans la droite ligne de la recommandation européenne, de nombreuses législations des Etats membres et d’autres pays extérieur à la communauté européenne ont déjà réformé leurs principes de protection de l’incapable.

La France s’inscrit pleinement dans ce mouvement. L’Allemagne a réformé sa législation en 1990, l’Espagne en 2003, l’Autriche en 2004 et l’Angleterre en 2005.

Certains pays ont décidé de mettre en place des mandats d’un type particulier. L’Allemagne ou l’Espagne par exemple ont institué le testament de vie qui peut inclure des dispositions concernant la fin de vie, comme la mise en place d’un traitement destiné à limiter la souffrance dans certaines situations irréversibles.

D’autres législations ont mis en place le mandat de protection future comme l’Espagne. Le but affiché est de permettre à une personne capable de pouvoir prévoir les mesures de protection qu’elle estime appropriées tant pour son patrimoine que pour elle-même, pour le cas où elle deviendrait incapable.

La loi du 5 mars 2007 crée le mandat de protection future à la française. Réclamée par la pratique notariale, ce mandat a déjà fait l’objet de longs développements au cours du 102ème Congrès des notaires de France de Strasbourg, en mai 2006, relatif aux personnes vulnérables.

L’entrée en vigueur de ce mandat est fixée au 1er janvier 2009, même s’il peut être conclu depuis le 7 mars 2007, date de publication de la loi.

A) L’intérêt du mandat de protection future

Ce mandat permet à chacun d’organiser conventionnellement à l’avance sa propre protection future ou celle d’autrui. Il a pour but de protéger la personne et ses intérêts patrimoniaux, mais peut être conclu pour une seule de ces deux missions.

Il existe donc deux types de mandat :

Le mandat de protection future « pour soi-même »
Le mandat de protection future pour « soi-même » entre en application dès l’instant où le mandant ne peut plus pourvoir à ses intérêts en raison d’une altération médicalement constatée de ses facultés mentales ou de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté. La mandat peut assurer la protection tant de la personne que de son patrimoine ou ne visait que l’un des deux. Après l’établissement d’un certificat médical constatant que le mandant ne peut pourvoir seul à ses intérêts, une notification est alors envoyée au mandant.

Le mandat de protection future « pour le compte d’autrui »
Le mandat peut aussi être réalisé « pour le compte d’autrui ». Des parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou de curatelle qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent conclure ce type de mandat. Cet acte permettra de désigner un ou plusieurs mandataires à charge pour lui ou eux de représenter l’enfant mineur ou majeur si celui-ci ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts.

Le mandat entre en application lorsque le mandant décède ou lorsqu’il est incapable de prendre soin de l’intéressé et que cela a été constaté par un certificat médical. Le mandant reçoit alors notification de la prise d’effet du mandat.

B) La mise en place du mandat de protection future

Qui est le mandataire ?
Il peut y avoir un mandataire ou plusieurs mandataires. Il doit s’agir d’une personne physique choisie par le mandant ou d’une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Quelle forme peut prendre le mandat ?
Le mandant peut être conclu par acte notarié et donc reçu par devant notaire. Ce mandat assure une protection juridique plus étendue et permet sous certaines conditions la réalisation d’actes de disposition. Le mandant de protection future pour autrui ne peut adopter que la forme authentique.
Le mandat conclu sous seing privé ne permet que la réalisation d’actes conservatoires ou de gestion courante.

Quel est le rôle du mandataire ?
La première des tâches qui incombe au mandataire est de faire procéder à l’inventaire des biens de la personne protégée.
En cours de mandat, le mandataire désigné par un acte sous seing privé ne peut réaliser que les actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation. Le juge des tutelles ordonne les autres actes.
En revanche, le mandataire désigné par acte authentique peut réaliser tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec autorisation. Les actes de disposition à titre gratuit nécessitent toujours une autorisation du juge des tutelles.
Tous les mandataires sont tenus d’établir chaque année le compte de leur gestion. Ils engagent leur responsabilité pour l’exercice de leur mandat.
Le mandataire exerce son rôle de manière gratuite, sauf stipulation contraire.

Comment prend fin le mandat ?
Tant que le mandat n’a pas pris effet, le mandant peut le modifier dans les mêmes formes que celles choisies pour le constituer. Le mandant peut aussi le révoquer en notifiant sa décision au mandataire et au notaire (s’il l’a réalisé en la forme authentique).
Le mandataire peut aussi renoncer au mandat en notifiant sa renonciation au mandant.

En cours d’exécution, le mandat peut notamment prendre fin :
- si la personne protégée n’est plus dans une situation où ses facultés personnelles sont défaillantes,
- si la personne protégée ou le mandataire décède.

De la même manière, il peut prendre fin si le juge estime qu’il est nécessaire de substituer une mesure de protection juridique comme la curatelle ou la tutelle au mandat de protection future.

Marie-Lorraine HENRY
Groupe Patrimoine