N°2 - Juin 2006 - 11eme Année

LE DOSSIER
LE DROIT HYPOTHECAIRE ET LA REFORME DES SURETES

I - L’HYPOTHEQUE : VERS UNE SIMPLIFICATION DE SA CONSTITUTION ET UNE EXTENSION DE SON DOMAINE

A. Exigence de l’acte notarié et diminution du coût de l’hypothèque :

L’article 2416 du code civil dispose que l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte notarié. L’intervention du notaire est donc toujours exigée pour la constitution de cette garantie dans la mesure où la copie exécutoire qu’il délivrera permettra toujours au créancier de solliciter la saisie du bien, en cas de défaillance du débiteur sans avoir besoin au préalable d’obtenir une décision judiciaire. La réforme ayant pour finalité d’augmenter le volume des crédits hypothécaires en raison de leur sécurité juridique, les notaires ont accepté une réduction des émoluments de prêt consentis aux particuliers.

B. Modification de la durée des inscriptions :

toutes les inscriptions hypothécaires peuvent désormais être prises pour cinquante années à compter de la date de formalité ; la date d’extrême effet de l’inscription de deux années à compter de la dernière échéance est ramenée à une année.

C. Création de nouveaux modes de réalisation de l’hypothèque :

Deux modes d’attribution du bien hypothéqué sont désormais prévus.
Un mode conventionnel : le pacte commissoire qui est une convention par laquelle les parties décident que le créancier deviendra propriétaire du bien remis en garantie en cas de défaut de remboursement de la dette par le débiteur.
Un mode judiciaire : l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué qui évite aux créanciers hypothécaires inscrits de recourir à la saisie et à la vente forcée de l’immeuble en leur permettant de réclamer la propriété du bien immobilier en cas de défaillance du débiteur.
Ces deux techniques font appel à une expertise préalable de l’immeuble et sont inapplicables à une résidence principale.
Enfin, est reconnue la purge amiable, création prétorienne de la pratique notariale par laquelle le débiteur qui cède son immeuble pourra avec l’accord de ses créanciers décider d’affecter le prix de cession à leur désintéressement, purgeant ainsi leur droit de suite.

D. La modification des règles de spécialité de l’assiette et de la créance :

Il est toujours convenu que l’hypothèque ne peut porter que sur un immeuble déterminé (spécialité de l’assiette) et ne peut garantir qu’une créance précise (spécialité de la créance).

Par dérogation, l’article 2420 du code civil dispose que « l’hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci-après :
1- celui qui ne possède pas d’immeubles présents et libres ou qui n’en possède pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu’il acquérra par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur acquisition ;
2- celui dont l’immeuble présent assujetti à l’hypothèque a péri ou subi des dégradations telles qu’il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement ;
3- celui qui possède un droit actuel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d’autrui peut hypothéquer les bâtiments dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l’hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement. » En outre, le nouvel article 2421 du code civil parachève la réforme en admettant qu’une hypothèque puisse garantir des créances actuelles ou futures lorsqu’elles sont déterminables et que leur cause est indiquée dans leur acte constitutif.
Toutefois, afin d’éviter tous débordements, l’ordonnance prohibe l’inscription indéfinie des hypothèques sur un immeuble. L’hypothèque doit être prise pour une somme déterminée mentionnée dans l’acte notarié à peine de nullité. Etant précisé que le débiteur aura la faculté de résilier unilatéralement l’affectation hypothécaire moyennant un préavis de trois mois. Cette disposition s’applique à l’hypothèque rechargeable. Cette hypothèque survivra pour les créances nées antérieurement à cette date.

E. Transmission de l’hypothèque :

La réforme a autorisé la subrogation sans paiement permettant au créancier de subroger un autre créancier dans l’hypothèque tout en conservant sa créance.
Le créancier pourra céder son rang à un créancier de rang postérieur dont il prend la place par l’effet d’une cession d’antériorité.
La convention de rechargement (dont il sera fait état ci-après) peut d’ailleurs être considérée comme une autre forme de transmission de l’hypothèque.

F. La simplification de la mainlevée des inscriptions d’hypothèque conventionnelle :

En sus de l’acte de mainlevée classique, il a été prévu un acte simplifié aux termes duquel les parties n’ont plus à comparaître à l’acte notarié. Cet acte prend la forme d’un certificat établi par le notaire qui garantit que la radiation de l'inscription demandée par le débiteur a été acceptée par le créancier. Le Conservateur des hypothèques n’a plus qu’un contrôle formel de l’acte à effectuer et n’engage plus sa responsabilité.

II - LES PRINCIPALES INNOVATIONS EN MATIERE D’HYPOTHEQUE

A. L’hypothèque rechargeable :

Instaurée à l’article 2422 du code civil aux termes duquel « l’hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie des créances autres que celles mentionnées par l’acte constitutif, pourvu que celui-ci le prévoit expressément. », ce mécanisme crée une enveloppe que le constituant pourra utiliser à son gré pour une somme déterminée que l’acte mentionne à peine de nullité.
Par cette nouvelle forme d’hypothèque, le constituant pourra affecter à un nouveau créancier l’encours déjà remboursé au créancier initial sans avoir à repayer les frais de constitution de l’hypothèque. L’intérêt réside dans le caractère d’ordre public de la convention de rechargement qui fera des clauses de préférence ou d’exclusivité envers le prêteur initial des stipulations nulles et non avenues.
L’hypothèque rechargeable a une durée d’inscription d’au plus cinquante années au jour de la formalité. Naturellement, il conviendra, lors du rechargement de l'hypothèque, d'obtenir un nouveau prêt, et en cas de financement d'un immeuble d'habitation, d'une nouvelle offre de crédit conforme à la loi Scrivener.
Dans les relations entre les créanciers successifs d’une hypothèque rechargeable, c’est la date de publication de la convention de recharge qui déterminera le rang. Seule l’hypothèque conservatoire primera la publication d’une convention de rechargement.
Concernant les dernières inscriptions prises antérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme, ces dernières peuvent faire l’objet d’une convention de rechargement reçue en la forme authentique et contenant les conditions de forme exigées par l’article 2422 du code civil.
Cette convention sera inopposable aux créanciers qui auront inscrit une hypothèque avant la date de publication de l’ordonnance, ainsi qu’à ceux qui ont procédé à une inscription hypothécaire entre cette date et celle de l’inscription de l’avenant.

B. le prêt viager hypothécaire :

Ce mécanisme inspiré des techniques anglo-saxonnes est un moyen permettant à une personne d’obtenir un prêt hypothécaire à long terme puisque pouvant aller jusqu’au terme de sa vie, remboursable lors de toute mutation à titre gratuit (donation, succession…) ou onéreuse (vente, apport à société…). Le prêt peut faire l’objet d’une versement unique ou de versements périodiques. L’immeuble donné en garantie peut être la résidence principale du débiteur. L’objet du prêt est le financement des besoins personnels mais en aucun cas le financement d’une activité professionnelle, à peine de nullité. Au décès du débiteur, cette dette s’analyse comme un passif de succession qui doit être remboursé par les héritiers. A cette date, le dette de l’emprunteur ne peut être supérieure à la valeur de l’immeuble. C’est donc dès la constitution de cette garantie qu’il y aura lieu de prévoir les conséquences des variations du marché immobilier. Pour pallier à cette difficulté, les banques envisagent d’assortir de tels prêts, de contrats d’assurance vie.
L’ordonnance a prévu des conditions de forme strictes afin de préserve les droits du débiteur. Par ailleurs, l’application de ce texte est conditionnée à la publication d’un futur décret d’application.

En conclusion, cette réforme a comme avantage de légaliser des pratiques notariales et de recodifier certains articles assurant ainsi une meilleure lisibilité du droit des sûretés. Elle est ambitieuse dans son innovation mais reste insuffisante dans la mise en œuvre concrête de ces dispositions. Enfin, elle a comme inconvénient majeur -du fait de l'habilitation par l'ordonnance- de ne pas avoir intégré la réforme des privilèges spéciaux – le privilège de prêteur de deniers et le privilège du vendeur par exemple - et ainsi de différencier le mécanisme des hypothèques et celui des privilèges.

Murielle GAMET
Alix d’OCAGNE