N°2 - Juin 2004 - 9eme Année

STRATEGIE PATRIMONIALE INTERNATIONALE
EUROPE FISCALE ES-TU-LA?

L'environnement européen, et plus largement international, semble causer bien des soucis à notre législateur national systématiquement attiré par des sirènes protectionnistes plutôt que réformatrices.

Par deux décisions presque concomitantes, la Cour de Justice des Communautés Européennes vient de rappeler l'Etat français à la réalité européenne et au respect des engagements qu'elle a pris dans ce cadre.

On l'aura compris, ces engagements relèvent de l'Europe libérale : libre prestation de services (Art. 49 CE), libre circulation des capitaux (Art. 56 CE) et libre circulation des personnes (Art. 43 CE).

Comme bien d'autres pays, la France a toujours souhaité doter sa législation fiscale, déjà bien complexe et répressive, d'un arsenal fourni " anti-évasion " de façon à dissuader l'heureux contribuable de toute tentation d'exportation hors de l'hexagone, soit de son patrimoine financier, soit plus directement de sa propre personne.

Mais s'il est possible d'envisager de telles mesures, elles ne peuvent aller à l'encontre des accords déjà conclus, et notamment des normes communautaires, sauf à encourir les foudres des juridictions européennes.

Notre beau pays vient donc d'en faire par deux fois l'amère expérience :
- la première sur les restrictions territoriales à l'application de prélèvement libératoire forfaitaire de l'article 125 OA du Code Général des Impôts,
- la seconde au sujet de la fameuse " exit tax " de l'article 167 bis du Code Général des Impôts, créée à l'occasion de l'adoption de la Loi de Finances pour 1999.

1- Le prélèvement de l'art. 125 OA du CGI :

Les produits des bons et contrats de capitalisation et d'assurance-vie sont, en principe, assujettis à l'impôt sur le revenu au taux progressif.

Toutefois, le souscripteur peut, s'il y a intérêt, soumettre les rachats auxquels il procèderait aux prélèvements libératoires forfaitaires prévus à l'article 125 OA du Code Général des Impôts.

Les contrats souscrits à compter du 26 Septembre 1997 sont soumis à des taux fonction de la durée écoulée, savoir :
- 7,5% en cas de dénouement ou rachat après 8 ans,
- 15% lorsque la durée du contrat est supérieure ou égale à 4 ans,
- 35% lorsqu'elle est inférieure à 4 ans.

Cependant, ce régime dérogatoire du prélèvement libératoire forfaitaire était réservé aux seuls contrats souscrits auprès de compagnies établies en France (art. 125 A du CGI).

Dès lors, les compagnies d'assurance non françaises ne pouvaient proposer les mêmes avantages fiscaux à leurs futurs souscripteurs.

Il est clair pour tout le monde que ce dispositif a provoqué quelque émoi chez nos voisins luxembourgeois qui risquaient ainsi d'être évincés du profitable marché français de l'assurance-vie.

C'est donc en toute logique qu'une plainte fut déposée par l'Association des Assureurs Luxembourgeois auprès de la Commission Européenne et qu'à sa suite cette dernière ait indiqué au Gouvernement français, par une mise en demeure du 30 Octobre 2000, qu'elle considérait le dispositif de l'art. 125 A du CGI contraire aux règles relatives à la libre prestation de services et libre circulation des capitaux.

La France a bien entendu opposé l'opacité du système financier luxembourgeois et les difficultés voire l'impossibilité pour l'Etat de contrôler les opérations financières effectuées hors de son territoire… sauf à supprimer le secret bancaire en Europe !

Cet argumentation a comme on s'en doutait alors, été rejetée tant par la Commission que par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans son arrêt du 4 Mars 2004 précité.

Dans sa décision, la CJCE a d'abord rappelé un grand principe : " si la fiscalité directe relève de la compétence des Etats membres, …ces derniers doivent exercer celle-ci dans le respect du droit communautaire et par conséquent s'abstenir de toute discrimination ostensible ou déguisée fondée sur la nationalité ".

Elle constate ensuite que "la réglementation en cause constitue une restriction à la fois à la libre prestation de services et à la libre circulation des capitaux" et condamne logiquement la France pour manquement à ses obligations.

Cette décision oblige donc notre pays à modifier sa législation et ouvre bien entendu la porte à de nombreuses réclamations en restitution.

Plus d'obstacle désormais à investir ses capitaux dans des contrats d'assurance luxembourgeois pour lesquels il sera possible d'opter pour le prélèvement libératoire forfaitaire lors du dénouement ou de rachats après 8 ans. (sauf si notre législateur subtil aménage l'article 125A du CGI de la même manière qu'il l'avait fait pour la taxe forfaitaire de 3% de l'art. 990 D du CGI ...)

2- L'"Exit Tax" :

1999 fut une année funeste pour la fiscalité française.

Confronté à une vague de départs d'une importance sans précédent, le législateur français a notamment, par l'article 24 de la Loi de Finances pour 1999 (L. 98-1266 du 30.12.1999), introduit un article 167 bis au Code Général des Impôts aux termes duquel le contribuable désireux de quitter le territoire français doit au préalable s'acquitter de l'impôt dû au titre des plus values latentes constatées sur ses participations substantielles (supérieures à 25%) au capital de sociétés, ou à défaut constituer une garantie d'un montant équivalent pour les cinq années suivant son départ de France.

L'objectif affiché était clairement de mettre fin à la pratique antérieure consistant à aller réaliser hors de nos frontières des plus-values sur titres sociaux (bien entendu dans des pays où ces plus-values ne sont pas ou faiblement taxées).

Beaucoup se sont à l'époque insurgés contre cette mesure répressive, considérée à juste titre contraire aux règles de libre circulation des personnes et des biens.

C'était par ailleurs sans compter avec la pugnacité nouvelle des contribuables français.

Et c'est en toute logique que la CJCE, dans son arrêt du 11 Mars 2004 précité, vient de se prononcer en ce sens.

Monsieur de Lasteyrie du Saillant se trouve à l'origine de cette heureuse conclusion. Venant d'émigrer en Belgique, ce contribuable, tombé sous le coup du dispositif de l'art. 167bis, a aussitôt saisi le Conseil d'Etat de la question de la conformité de ce texte aux principes communautaires.

Tout en reconnaissant la sérieuse difficulté de cette question, le Conseil d'Etat décide de renvoyer à titre préjudiciel à la CJCE (CE 14.12.2001, aff. 211.341, de Lasteyrie du Saillant, concl. G. Goulard, RJF 2/02 n°160).

Le 11 Mars 2004, cette Cour constate tout d'abord que " le contribuable désireux de transférer son domicile en dehors du territoire français est soumis à un traitement désavantageux par rapport à une personne qui maintient sa résidence en France. " Il " devient redevable, du seul fait d'un tel transfert, d'un impôt sur un revenu qui n'est pas encore réalisé et dont il ne dispose pas, alors que, s'il demeurait en France, les plus-values ne seraient imposables que lorsque et dans la mesure où elles ont été effectivement réalisées. "

La Cour en conclue qu 'il s'agit d'une mesure extrêmement dissuasive qui peut avoir des répercussions considérables sur le patrimoine des contribuables concernés et qu'elle est donc "susceptible d'entraver la liberté d'établissement".

Dans la suite de son analyse, la CJCE condamne fermement la position française qui consiste à considérer, au travers du texte de l'art. 167bis, que le transfert de domicile hors de France permet d'établir une présomption générale d'évasion ou de fraude fiscale (termes qui avaient été largement employés au cours des débats parlementaires ayant précédé le vote de la Loi de Finances pour 1999).

Un fait est par ailleurs remarquable : du contentieux français, la CJCE pose un principe général : "L'article 52 du Traité s'oppose à ce qu'un Etat membre institue, à des fins de prévention d'un risque d'évasion fiscale, un mécanisme d'imposition des plus-values latentes".

Ainsi, exit l' " exit tax "… pour tous les Etats européens (25 à ce jour).

Mais l'effet de cette décision ne peut être limité au seul territoire européen, et son impact est bien plus large. Le texte de l'art. 167bis est en effet tout aussi incompatible avec la plupart des conventions fiscales et accords bilatéraux signés par la France.
Son champ d'application se voit donc de fait réduit aux seuls pays qui ne sont liés à la France par aucune convention.

La montagne a fini par accoucher d'une souris.

Comment faire maintenant que les portes sont à nouveau ouvertes pour éviter l'hémorragie ?

La CJCE dans sa décision a dessiné une voie : l'imposition au retour en France après un court séjour dans un autre Etat pendant lequel le contribuable en aurait profité pour réaliser quelques plus-values.
Cela paraît néanmoins bien délicat à mettre en œuvre et encore faut-il que celui qui est parti ait envie de revenir. De plus, la vraie question n'est pas tant d'empêcher nos concitoyens de partir mais de les inciter à rester.

La conclusion qui semble s'imposer est que la voie répressive ou restrictive n'est certainement pas la plus efficace. Clairement, elle augmente les contentieux et les désillusions… ainsi que les frustrations.

Le même phénomène s'observe par ailleurs avec d'autres dispositions du CGI tels les articles 209B et 212 ; ce qui conduit facilement à mettre en opposition une politique fiscale européenne qui se voudrait libérale avec des politiques étatiques répressives ou à tout le moins protectionnistes.

La France va-t-elle tirer les leçons de cette orientation européenne ?

La loi de Finances pour 2004 nous en donne un avant-goût quand on observe le nouveau régime d'imposition des plus-values immobilières : trois régimes de taxation différents pour les particuliers (26% pour les résidents français, 16% pour les résidents européens, 33,33% pour les non-résidents européens) dont le dernier s'avèrera incompatible avec la plupart des conventions fiscales et accords signés par la France et ne s'appliquera qu'aux seuls ressortissants de pays non conventionnés. On n'a donc pas tout compris.

Alors et pour finir, on parlera d'amnistie fiscale, remède miracle éprouvé récemment par de nombreux pays voisins, sensé permettre à ceux qui ont fui l'ogre fiscal de rentrer en faisant amende honorable.

Mais l'amnistie laisse un goût amer de comportement fautif ou frauduleux et de présomption de culpabilité.

Le contribuable français reste par essence un fraudeur et l'on continue de se voiler pudiquement la face (fiscalement parlant) en oubliant de mentionner que dans les pays où l'amnistie a fonctionné (même si l'on en minimise volontairement les effets) - l'Italie par exemple - elle a été accompagnée d'une diminution importante de la pression fiscale.

A quand, en France, le tour de l'ISF, des droits de succession, de l'IR… ?

Jean-Philippe MABRU