N°1 - Mars 2009 - 14^eme Année

Point de vue

BAILLEUR, PRENEUR : ALLEZ VOUS RENEGOCIER VOS BAUX ?

A propos des modes de révision des loyers des baux commerciaux

Les loyers des baux commerciaux peuvent être révisés à la demande de l'une ou l'autre, du bailleur ou du preneur, selon deux procédures distinctes.

La révision triennale des articles L145-37 et L-145-38 du Code de commerce

Le loyer d'un bail commercial peut être révisé en cours de bail mais les demandes en révision ne peuvent être formées qu'après un délai de trois ans depuis la dernière fixation ou depuis la date d'entrée en jouissance. Elles ne peuvent être adressées par anticipation.
Elles doivent être formées par lettre recommandée avec accusé de réception ou acte extrajudiciaire et indiquer à peine de nullité le montant du loyer sollicité. Elles peuvent émaner du bailleur comme du locataire.
En cas de litige, il est procédé sur mémoires devant le juge des loyers.
Le nouveau loyer prend effet à compter de la demande.
Lorsqu'une révision est intervenue, de nouvelles demandes peuvent ensuite être formulées tous les trois ans.
Lorsque le bail est assorti d'une clause d'indexation, le délai de trois ans se compte depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire, et non depuis la dernière variation résultant du jeu de la clause.

Le principe est celui de la fixation du loyer révisé à la valeur locative. Toutefois, ce principe est limité par celui du plafonnement : le loyer ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction sauf s'il est rapporté la preuve d'une "modification matérielle des facteurs de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative". Cette modification doit présenter un intérêt pour le commerce considéré.
Depuis la loi Murcef du 11 décembre 2001, le loyer ne peut pas être révisé, en vertu de cette règle, en dessous du montant du loyer initial.
Mais si la valeur locative se situe dans une fourchette entre le loyer pratiqué et le prix plafond résultant de la variation indiciaire, il faut appliquer la valeur locative. Le preneur peut ainsi obtenir l’application d’un loyer inférieur à celui qui aurait résulté de l’application de l’indice.

Le principe du droit à révision est d'ordre public. Cependant, il est possible de renoncer à ce droit, mais uniquement une fois qu'il est acquis, c'est-à-dire après la conclusion du bail.
Toute clause faisant échec au droit à révision du loyer permanent peut être déclarée nulle par le juge judiciaire, sans que cette annulation emporte celle du bail.

La révision spéciale en présence d'une clause d'échelle mobile (L 145-39 du Code de commerce )

Pour lutter contre la dépréciation monétaire, les bailleurs ont introduit des clauses d'indexation automatique dans les baux. Elles ont pour objectif d'éviter une demande de révision triennale de l'article L145-38. Ces clauses sont appelées "clauses d'échelle mobile". L'indice de référence choisi doit se rattacher directement à l'activité exercée par l’une des parties (prix d'une marchandise…) ou à l'objet du contrat ; l’indice du coût de la construction est présumé être en relation avec l’objet d’un contrat portant sur un immeuble bâti ; il en est de même du nouvel indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales et artisanales. La clause d'indexation entraîne une constante évolution du loyer, qui peut être atténuée par le jeu de la révision triennale légale (lire ci-dessus) mais également par la révision de l'article L145-39 du code de commerce.

En vertu de l'article L145-39 du Code de commerce, lorsque le bail est assorti d'une clause d'indexation, et que, par le jeu normal de cette clause, le loyer initial a subi une augmentation ou une diminution de plus de 25%, la révision de ce loyer à la valeur locative peut être demandée, soit par le bailleur, soit par le preneur.

Le prix de base servant à déterminer la variation de 25% est celui fixé par la convention lors de sa conclusion, ou lors d'une précédente révision conventionnelle, légale ou judiciaire mais non celui qui résulte du jeu de la clause d'échelle mobile. Concrètement, depuis 2005 l'indice du coût de la construction a progressé de plus de 25% faisant progresser de la même proportion le loyer initial et il est donc possible au locataire qui a signé un bail ou conclu un renouvellement de bail depuis cette date de demander une révision du loyer s'il estime que la valeur locative est moindre que son loyer actuel.

La demande de révision peut être sollicitée par le preneur ou par le bailleur par LRAR ou exploit d'huissier et faire figurer à peine de nullité le prix du loyer demandé. Le juge judiciaire est saisi en cas de désaccord.

Elle peut être faite à tout moment dés lors que le loyer a été augmenté de plus d'un quart par l'effet de la clause d'indexation. La révision étant d'ordre public, les parties ne peuvent y renoncer par avance. Les clauses y faisant échec sont nulles et de nul effet. Cependant, il est possible d'y renoncer une fois que le droit à la révision est acquis en abandonnant la prérogative légale par un avenant au bail par exemple.

Le loyer révisé judiciairement doit être fixé à la valeur locative, et non par référence aux stipulations des parties.
Le loyer révisé peut être supérieur au loyer qui résultait du jeu de la clause d'échelle mobile lorsque la valeur locative, au jour de la demande en révision, est plus élevée.
Les contraintes du plafonnement de l'article L. 145-38 alinéa 3 ne sont pas applicables, puisque l'article L. 145-39 lui est dérogatoire. Il s'agit de deux procédures de révision distinctes.

La présence d’une clause d’indexation dans un bail ne fait pas obstacle au mécanisme de la révision de l'article L145-38 qui peut donc s’appliquer en concurrence avec la révision de l’article 145-39 dans la mesure où les deux systèmes de révision, mis en œuvre concomitamment, aboutiraient à deux résultats différents ; il y aurait lieu, dans ce cas, de retenir le montant le plus favorable au locataire. Mais une demande de révision triennale formulée avant que le seuil de 25 % ne soit franchi ferait obstacle à la mise en œuvre de ce mécanisme. Le loyer peut être fixé à un montant inférieur au loyer initial ou au loyer fixé lors du renouvellement, contrairement à la révision triennale. C'est la raison pour laquelle, certains bailleurs souhaitent indexer leurs loyers sur le nouvel indice des loyers commerciaux qui progressent moins vite actuellement que l'indice du coût de la construction (+8,85% au deuxième trimestre 2008 pour l'ICC ; + 3.85% pour l'ILC). Il est possible lors de la signature de l'avenant adoptant le nouvel indice qu'en contrepartie, le locataire renonce à exercer toute demande de révision en vertu de l'article L 145-39 du code de commerce.

La clause d'échelle mobile continue à s'appliquer pour les révisions suivantes.

La mise en œuvre de la révision de l’article L 145-39 est actuellement l’occasion de nombreuses renégociations entre les parties à un bail commercial.

Il arrive souvent qu’à cette occasion, un bail soit renouvelé par anticipation moyennant un loyer sensiblement abaissé en contrepartie d’un nouvel engagement de durée ferme destiné à péréniser la relation locative.

Les deux parties y trouvent leur intérêt.

Bruno CHEUVREUX
Rémy NERRIERE