N°1 - Mars 2008 - 13^eme Année

LE DOSSIER
LE DROIT DE PREEMPTION SUR LES CESSIONS DES FONDS DE COMMERCE

I - La délimitation d’un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité

Aux termes de l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme, la mise en œuvre du droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux est soumise à la délimitation préalable d’un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité. C’est au conseil municipal, et à lui seul, qu’il appartient d’instituer par délibération motivée ce périmètre. En effet, on ne retrouve pas, s’agissant du droit de préemption de l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme, de dispositions équivalentes à celles-ci qui existent en matière de droit de préemption urbain (DPU) et qui permettent à la commune de déléguer sa compétence pour instituer le DPU à un établissement public de coopération intercommunale.

L’article R. 214-1 du même code fait obligation au maire de soumettre pour avis le projet de délibération à la chambre du commerce et de l’industrie ainsi qu’à la chambre des métiers et de l’artisanat dans le ressort desquelles se trouve la commune.

A ce projet de délibération doivent également être joints :
- Un projet de plan délimitant le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité ;
- Un rapport analysant la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale.

L’avis des chambres consulaires est réputé être favorable lorsque celles-ci n’ont pas formulé d’observations dans les deux mois suivant leur saisine. Dans la mesure où l’article R. 214-1 n’indique pas expressément qu’il s’agit d’un avis conforme, il convient de considérer que cet avis revêt un caractère simplement consultatif. On notera, au surplus, que la rédaction d’une des précédentes versions du décret qui rendait cet avis conforme a été abandonnée au cours de son élaboration.

Ce formalisme et le texte de même de l’article L. 214-1 imposent ainsi à la commune de justifier et de motiver sa décision d’instaurer un droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerces et les baux commerciaux.

L’article R. 214-2 indique par ailleurs que la délibération par laquelle le conseil municipal délimite le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité doit faire l’objet des mesures de publicité prévues à l’article R. 211-2 du Code de l’urbanisme, à savoir : l’affichage en mairie pendant un mois et sa mention dans deux journaux diffusés dans le département.

Il convient de noter qu’il n’est fait aucun renvoi aux dispositions de l’article R. 211-3 lesquelles imposent de transmettre au directeur départemental des services fiscaux, au Conseil supérieur du notariat, à la chambre départementale des notaires, aux barreaux et aux greffes près des TGI concernés les « actes ayant pour effet d'instituer ou de supprimer le droit de préemption urbain ou d'en modifier le champ d'application. »

On remarquera enfin que l’institution du droit de préemption de l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme n’est en aucune façon liée à l’existence d’un document d’urbanisme, en ce sens qu’une commune dont le territoire ne serait pas couvert pas un plan local d’urbanisme (PLU) ou par une carte communale peut légalement décider de délimiter sur son territoire un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité. Par ailleurs, à la différence des autres zones de préemption de droit commun ¹, le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité n’a pas à être annexé au PLU.

II - L’exercice du droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux par les communes

Le champ d’application du droit de préemption

Les titulaires du droit de préemption

L’exercice du droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux est exclusivement réservé aux communes.

Il se pose la question de savoir si la commune dispose de la faculté de déléguer ce droit de préemption.

Ni l’article 58 de la loi du 2 août 2005, ni le décret du 26 décembre 2007 n’envisagent la possibilité pour les communes de déléguer ce droit de préemption. La première phrase du second alinéa de l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme dispose que « Le droit de préemption est exercé selon les modalités prévues par les articles L. 213-4 à L. 213-7. » Or, l’article L. 213-3 du Code de l’urbanisme qui traite des délégations en matière de préemption n’est clairement pas visé par l’article L. 214-1 précité.

L’étude des travaux parlementaires montre pourtant que le texte de loi avait été expressément amendé en ce sens lors de son examen en première lecture par l’Assemblée nationale.

Le projet de loi adopté le 7 juillet 2005 prévoyait ainsi d’insérer un article 147-3 dans le Code de commerce ainsi rédigé :

« La commune peut déléguer le droit de préemption défini par l'article L. 147-1 à la chambre de commerce et d'industrie sur le ressort de laquelle elle est située. Cette délégation peut porter sur une ou plusieurs parties du périmètre de protection et de sauvegarde du commerce de proximité ou être accordée à l'occasion d'une cession. Les biens ainsi acquis entrent dans le patrimoine de la chambre de commerce et d'industrie. »

Il convient de souligner que la délégation n’était alors possible qu’en faveur des Chambres de commerce et d’industrie. La justification évoquée tenait au fait que toutes les communes n’auraient pas les moyens financiers d’exercer leur droit de préemption.

La faculté pour les communes de déléguer leur droit de préemption a toutefois été supprimée du texte de loi par la commission mixte paritaire. Les travaux parlementaires ne font par état des motifs de cette suppression.

On peut toutefois penser :
D’une part que le Législateur a estimé que les communes étaient les mieux placées pour juger de l’opportunité du maintien de la diversité commerciale ;
D’autre part que, dans la mesure où le champ d’application du dispositif a été étendu aux fonds artisanaux par la Commission mixte paritaire, celle-ci a souhaité dans un souci de cohérence, supprimer la possibilité de déléguer ce droit en faveur des Chambres de commerce et d’industrie qui n’ont pas vocation à acquérir la propriété de tels fonds.

Il ressort des développements qui précèdent que la loi semble avoir voulu réserver le bénéfice de ce nouveau droit de préemption aux seules communes. Par conséquent, ces dernières ne disposent pas de la faculté de déléguer leur droit à l’Etat, à une collectivité locale, à un établissement public y ayant vocation ou au concessionnaire d’une opération d’aménagement comme c’est le cas en matière de DPU.

Les biens concernés

Sont soumises au droit de préemption les cessions à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce et de baux commerciaux.

Par exception, en sont exclues les aliénations intervenues dans le cadre d’un plan de sauvegarde ² ou d’un plan de cession d’entreprises au titre du redressement ³ ou d’une liquidation judiciaire ⁴.

La procédure de préemption

La déclaration préalable du cédant

A l’intérieur du périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité, « Chaque cession est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune. »⁵

Selon l’article R. 214-4, cette déclaration préalable doit être « établie dans les formes prescrites par un arrêté du ministre chargé de l’urbanisme et du ministre de la justice », arrêté qui, à notre connaissance, n’a pas encore été publié à l’heure où nous écrivons ces lignes. L’article L. 214-1 précise cependant que cette déclaration doit préciser le prix et les conditions de la cession.

Quatre exemplaires de cette déclaration doivent être adressés, par pli recommandé avec demande d’avis de réception, au maire de la commune intéressée.

Le défaut de déclaration entraîne la nullité de la cession, l’action se prescrivant par cinq ans à compter de la prise d’effet de la cession. Le décret indique qu’elle doit s’exercer devant le TGI du lieu de situation du fonds ou des locaux loués ⁶.

La décision du titulaire du droit de préemption

Conformément à l’article R. 214-5, la commune peut notifier au cédant dans un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration préalable :

« soit sa décision d’acquérir aux prix et conditions indiqués dans la déclaration préalable » ;

« soit son offre d’acquérir aux prix et conditions fixés par l’autorité judiciaire saisie dans les conditions prévues à l’article R. 214-6 » ;

« soit sa décision de renoncer à l’exercice du droit de préemption. »

On constate à la lecture des dispositions qui précèdent que les parties n’ont pas la possibilité de négocier entre elles le prix et/ou les conditions de la cession. En effet, et c’est un point que nous allons développer plus bas, en cas de désaccord sur le prix ou les conditions de la déclaration préalable, la commune saisit le juge de l’expropriation.

La commune notifie sa décision au cédant par pli recommandé avec demande d’avis de réception ou par remise contre décharge au domicile ou au siège social du cédant. Lorsque le cédant est lié par un contrat de bail, une copie de cette notification est adressée au bailleur. On remarquera qu’il ne paraît pas possible d’adresser au notaire la décision de préemption, comme c’est généralement le cas en matière de préemption.

Le silence gardé par le titulaire du droit de préemption au terme du délai de deux mois vaut renonciation à l’exercice de son droit. Dans cette hypothèse ou lorsque la commune a expressément renoncé à l’exercice du droit de préemption, le cédant peut réaliser la vente aux prix et conditions qui ont été indiqués dans la déclaration préalable.

En ce qui concerne les formes que doit revêtir la décision de la commune, c’est en principe le conseil municipal qui est compétent pour décider d’exercer ou non le droit de préemption communal. L’article 58 de la loi du 2 août 2005 est venu toutefois compléter l’article L. 2122-22 du Code général des collectivités territorial (CGCT) afin de permettre au conseil municipal de déléguer au maire sa compétence dans ce domaine :

« Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat :
(…)

21º D'exercer, au nom de la commune et dans les conditions fixées par le conseil municipal, le droit de préemption défini par l'article L. 214-1 du code de l'urbanisme (…) ».

Il se pose la question de savoir si la consultation des Services fiscaux est requise dans le cadre de l’exercice du droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux. Les textes spécifiques à ce nouveau droit de préemption sont muets sur ce point.

La réponse doit alors être recherchée dans le droit commun. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 1311-9 du CGCT, « Les projets d'opérations immobilières mentionnés à l'article L. 1311-10 doivent être précédés, avant toute entente amiable, d'une demande d'avis de l'autorité compétente de l'Etat lorsqu'ils sont poursuivis par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics. »

L’article L. 1112-6 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) précise également  que «  Le droit de préemption des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics est exercé dans les conditions fixées :
(…)

3º Au chapitre IV du titre Ier du livre II du code de l'urbanisme, en ce qui concerne les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux (…) ».

On constate à la lecture des dispositions qui précèdent que la commune semble tenue de solliciter une estimation des Services fiscaux uniquement lorsqu’elle entend exercer son droit de préemption à l’occasion de la cession d’un fonds de commerce. Dans la mesure où les fonds artisanaux et les baux commerciaux ne sont pas visés par l’article L. 1311-10 du CGCT, on peut penser que leur préemption n’a pas à être précédée d’un avis des Services fiscaux.

La saisine du juge de l’expropriation

En cas de désaccord sur le prix ou les conditions indiquées dans la déclaration préalable, l’article R. 214-6 du Code de l’urbanisme prévoit que « le titulaire du droit de préemption qui veut acquérir saisit dans le délai fixé à l’article R. 214-5 (deux mois à compter de la réception de la déclaration préalable) la juridiction compétente en matière d’expropriation par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au secrétariat de cette juridiction, accompagnée d’une copie en double exemplaire de son mémoire. »
La saisine du juge de l’expropriation est une prérogative qui appartient seulement à la commune à l’exclusion du cédant. Une copie de la lettre de saisine et du mémoire doit être notifiée à ce dernier ainsi qu’au bailleur, le cas échéant.

La détermination du prix par le juge de l’expropriation s’effectue dans les conditions du droit commun, conformément aux dispositions de l’article L. 213-4 du Code de l’urbanisme. Le prix fixé est exclusif de toute indemnité accessoire, notamment de réemploi.

Une fois la décision juridictionnelle devenue définitive, les parties disposent d’un délai de deux mois pour accepter le prix ou pour renoncer à la mutation, étant ici précisé que le silence des parties dans ce délai vaut acceptation du prix fixé par le juge et transfert de propriété à la commune.

Acte de cession et paiement du prix

En vertu des dispositions de l’article R. 214-9 du Code de l’urbanisme, l’acte de cession doit être dressé dans un délai de trois mois à compter soit de la notification de l’accord sur le prix et les conditions énoncées dans la déclaration préalable, soit de la décision judiciaire devenue définitive, soit de l’acte ou du jugement d’adjudication.

La cession pourra s’opérer par acte sous seing privé ou par acte authentique, sauf si le bail contient des dispositions spécifiques sur ce point, auquel cas il conviendra de les respecter.

Le prix doit être payé au moment de l’établissement de l’acte constatant la cession, sous réserve de l’accomplissement des mesures de publicité prévues par les articles L. 141-12 et suivants du Code de commerce pour les ventes de fonds de commerce (enregistrement de l’acte, publication d’un extrait dans un journal d’annonces légales).

Il convient de noter que les textes ne prévoient pas de sanction en cas de non-respect de ce délai de passation de l’acte et de paiement du prix.

Le retrait de l’offre

Le premier alinéa de l’article L. 213-7 du Code de l’urbanisme, auquel renvoie expressément l’article L. 214-1, dispose qu’ « A défaut d’accord sur le prix, tout propriétaire d’un bien soumis au droit de préemption, qui a manifesté son intention d’aliéner ledit bien, peut ultérieurement retirer son offre. »

De même, le titulaire du droit de préemption peut décider de renoncer en cours de procédure à l’exercice de son droit en cas de désaccord sur le prix.

Hypothèses de l’adjudication et de la liquidation judiciaire

A titre indicatif, on signalera que le décret du 26 décembre 2007 adapte la procédure de préemption des fonds artisanaux, des fonds de commerce et des baux commerciaux à deux situations particulières : l’adjudication et la liquidation judiciaire.

En ce qui concerne l’adjudication, l’article R. 214-7 du Code de l’urbanisme prévoit :

« En cas de cession d'un fonds artisanal, d'un fonds de commerce ou d'un bail commercial par voie d'adjudication, le commissaire-priseur judiciaire, le greffier de la juridiction ou le notaire chargé de procéder à la vente, selon la nature de l'adjudication, procède à la déclaration préalable prévue à l'article L. 214-1. Cette déclaration est établie dans les formes prescrites à l'article R. 214-4 et indique la date et les modalités de la vente. Elle est adressée au maire trente jours au moins avant la date fixée pour la vente par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Le titulaire du droit de préemption dispose d'un délai de trente jours à compter de l'adjudication pour notifier, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, au greffier ou au notaire sa décision de se substituer à l'adjudicataire. Copie de cette décision est annexée au jugement ou à l'acte de l'adjudication et publiée au bureau des hypothèques en même temps que celui-ci.

La substitution ne peut intervenir qu'au prix et aux conditions de la dernière enchère ou de la surenchère.

Le greffier, le notaire ou le rédacteur de l'acte, selon les cas, informe l'adjudicataire évincé de l'acquisition réalisée par voie de préemption. »

L’article R. 214-8 du même code énonce s’agissant de la liquidation judiciaire :

« En cas de cession de gré à gré d'un fonds artisanal, d'un fonds de commerce ou d'un bail commercial autorisée par le juge-commissaire en application de l'article L. 642-19 du code de commerce, le liquidateur procède, avant la signature de cet acte, à la déclaration préalable prévue à l'article L. 214-1 dans les formes prévues à l'article R. 214-7.

Le titulaire du droit de préemption peut exercer son droit dans les conditions prévues à l'article R. 214-7. En cas d'acquisition par voie de préemption, le liquidateur en informe l'acquéreur évincé. »

III - La rétrocession des biens préemptés par la commune

L’obligation de rétrocession du bien préempté

L’article L. 214-2 du Code de l’urbanisme fait obligation à la commune de rétrocéder, dans un délai d’un an à compter de la prise d’effet de la cession, le fonds artisanal, le fonds de commerce ou le bail commercial à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, étant précisé que la rétrocession doit être réalisée en vue de préserver la diversité de l’activité commerciale.

A cet égard, l’article R. 214-11 du Code de l’urbanisme prévoit qu’un cahier des charges comportant « des clauses permettant d’assurer le respect des objectifs de diversité de l’activité commerciale ou artisanale » doit être approuvé par une délibération du conseil municipal.

La procédure de rétrocession

Une procédure de publicité pour la recherche d’un repreneur est organisée par les articles R. 214-12 et suivants du Code de l’urbanisme. Le maire doit ainsi publier un avis de rétrocession par voie d’affichage en mairie pendant une durée de quinze jours.

Cet avis comprend :
- Un appel à candidatures ;
- La description du fonds ou du bail ;
- Le prix proposé ;
- Le délai dans lequel les candidatures peuvent être présentées.

L’avis doit également indiquer que le cahier des charges de rétrocession peut être consulté en mairie et, dans l’hypothèse où la rétrocession porterait sur un bail commercial, que celle-ci est subordonnée à l’accord préalable du bailleur sur le projet d’acte accompagné du cahier des charges.

Aux termes de l’article R. 214-14, « La rétrocession est autorisée par délibération du conseil municipal indiquant les conditions de la rétrocession et les raisons du choix du cessionnaire. » Cette compétence ne semble pas pouvoir être déléguée au maire.

On peut là encore s’interroger sur le point de savoir s’il est nécessaire ou non de solliciter un avis des services fiscaux.

L’article L. 2241-1 du CGCT dispose :

« Toute cession d'immeubles ou de droits réels immobiliers par une commune de plus de 2 000 habitants donne lieu à délibération motivée du conseil municipal portant sur les conditions de la vente et ses caractéristiques essentielles. Le conseil municipal délibère au vue de l'avis de l'autorité compétente de l'Etat. Cet avis est réputé donné à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la saisine de ce service. »

Il ressort de ces dispositions que seules les cessions d’immeubles ou de droits réels immobiliers sont soumises à avis des Services fiscaux. On peut par conséquent considérer que les Services fiscaux n’auront pas à être consultés sur les projets de rétrocession de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux préemptés sur le fondement des dispositions de l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme.

Une fois l’acte de rétrocession signé, le maire procède dans le mois qui suit à l’affichage en mairie, pendant une durée de quinze jours, d’un avis comportant :
- La désignation sommaire du fonds ou du bail ;
- Le nom et la qualité du cessionnaire ;
- Les conditions financières de l’opération.

Dans l’hypothèse où la rétrocession ne serait pas intervenue à l’expiration du délai d’un an précité, l’acquéreur évincé dont le nom aura été indiqué dans la déclaration préalable bénéficie d’un droit de priorité pour l’acquisition du bien ⁷.

- Cas particulier de la rétrocession d’un bail commercial -

La rétrocession des baux commerciaux fait l’objet d’un régime particulier.

En effet, l’article R. 214-13 impose au maire de recueillir, avant de passer l’acte de rétrocession, l’accord préalable du bailleur sur le projet d’acte accompagné du cahier des charges. Ces documents lui sont transmis par le maire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Dans l’hypothèse où le bailleur souhaiterait s’opposer à la rétrocession, il doit saisir, en la forme du référé, le président du TGI du lieu de situation afin qu’il valide judiciairement son opposition. La saisine doit être notifiée à la commune par le bailleur dans un délai de deux mois suivant la réception du projet d’acte, faute de quoi, l’accord de ce dernier sera réputé avoir été donné tacitement.

Le délai d’un an prévu à l’article L. 214-2 du Code de l’urbanisme sera suspendu entre la notification du projet d’acte au bailleur et l’obtention expresse ou tacite de son accord ou pendant la durée de la procédure en référé jusqu’à l’intervention de la décision juridictionnelle définitive.

L’acte de rétrocession

L’acte de rétrocession doit mentionner les conditions dans lesquelles il peut être résilié en cas d’inexécution par le cessionnaire du cahier des charges.

Lorsque la cession porte sur un fonds de commerce, l’acte de rétrocession doit être conclu dans le respect des dispositions des articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce.

En ce qui concerne les baux commerciaux, l’acte de rétrocession doit faire état de l’accord du bailleur.

Julien Bernard
Groupe Droit Public Immobilier