N°1 - Mars 2008 - 13^eme Année

DU COTE DE LA DOCTRINE

A PROPOS DE LA DONATION TEMPORAIRE D'USUFRUIT

L’article de Bertrand Cosson et de David Dalmaz intitulé « L’atout de la donation temporaire d’usufruit de titres cotés à une fondation » de la revue Droit et Patrimoine n°165 de Décembre 2007 traite d’une technique présentant un intérêt certain en matière de gestion patrimoniale, nous vous proposons donc, d’exposer en quelques pages la technique de l’usufruit temporaire.

La donation d’usufruit temporaire est une technique peu répandue dans la pratique notariale mais mérite toute notre attention. Elle consiste pour le propriétaire d’un bien de décider librement de le démembrer temporairement en en cédant l'usufruit. Il s’agira soit d’une donation ou d’une cession à tire onéreux passée devant notaire. L’usufruit d’un bien s’entend comme les revenus procurés par le dit-bien. Ainsi, par ce montage le propriétaire donne temporairement les flux futurs de loyers dégagés par le bien à un tiers.
Le propriétaire cédant reste pendant la durée du contrat nu-propriétaire mais, au terme du contrat la pleine propriété se reconstitue par la réunion de l’usufruit et de la nue propriété sans aucune formalité.
Le notaire peut donc être amené à orienter les clients présentant un patrimoine élevé vers ce type de montage.

Inspiré d’une situation réelle, il convient d’exposer les faits suivants :
Mr X dispose d’un patrimoine estimé à 4 millions d’euros d’immobilier et à 5 millions d’euros d’actions. Ce dernier envisage de rénover une chapelle située sur une de ses propriétés avec un budget prévisionnel de travaux de 90.000 €. Cette chapelle, située dans une enclave accessible par un chemin communal, est la propriété de la commune.
Mr X nous précise qu’il ne dispose pas de liquidités et qu’il ne souhaite pas vendre ses actions. Le « donateur » oriente son choix tout naturellement vers la Fondation du patrimoine dont la spécificité est de mettre en place les opérations de rénovation d’édifices publiques ou privés caractérisées par un intérêt patrimonial.

Il hésite entre faire une donation en pleine propriété ou une donation en usufruit de son portefeuille titres.

I - Comparaison fiscale : donation d’usufruit temporaire / donation en pleine propriété

1. Pour la Fondation du patrimoine

Au préalable, il est important de rappeler que la donation, qu’elle soit effectuée en pleine propriété ou en usufruit temporaire, est exonérée des droits de mutation à titre gratuit pour la Fondation. Les revenus distribués seront également exonérés d’imposition.
Enfin, la Fondation, comme toute personne morale, n’est pas redevable de l’ISF.
Une donation au profit de la Fondation en vue du financement du projet de rénovation de Mr X présente dès lors un intérêt évident.

2. Pour le donateur

a. Avantages fiscaux

* Impôts sur le revenu :

La donation de titres en pleine propriété au profit d’un organisme reconnu d’utilité publique (RUP) permet au donateur de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu à hauteur de 66% des sommes données dans la limite de 20% du revenu imposable. Cependant, il n’en va pas de même lors d’une donation temporaire d’usufruit. En effet, la Fondation ne délivre pas de reçu fiscal pour une donation temporaire d’usufruit.

En revanche, la diminution de l’impôt sur le revenu est effective du fait de la suppression des dividendes dans le patrimoine du donateur.
La donation en pleine propriété supprime définitivement les dividendes et l’impôt sur le revenu correspondant à hauteur des titres donnés.
La donation temporaire d’usufruit ne supprime que provisoirement l’impôt sur le revenu sur les dividendes des titres donnés mais la proportion des titres concernés est beaucoup plus importante que lors d’une donation en pleine propriété.

* ISF :

En matière de base imposable à l’ISF, la donation temporaire d’usufruit est incontestablement plus favorable pendant la durée du démembrement que la donation en pleine propriété. En effet, en cas de démembrement de propriété, le nu-propriétaire n’a pas à déclarer dans son patrimoine la nue-propriété des titres.

* Droits de succession :

En cas de donation en pleine propriété, les droits de succession ne sont évidemment plus applicables sur les titres donnés.

En cas de donation temporaire d’usufruit et du décès du donateur avant le terme de l’usufruit, la valeur de la nue propriété des biens sera évaluée pour établir les droits de mutation par décès.
Ainsi, l’assiette de calcul des droits de succession constituée par la valeur de la nue propriété des titres sera dépréciée de 23% (article 669 CGI). Cet abattement trouve à s’appliquer, si la convention est poursuivie jusqu’à son terme par les héritiers, quelle que soit la période inférieure à dix ans restant encore à courir jusqu’à l’extinction de l’usufruit.

b. Risques d’abus de droit :

Les donations en pleine propriété n’encourent pas la qualification d’abus de droit dès lors que la dépossession est réelle et réalisée sans contrepartie au profit du donateur. En revanche, les donations temporaires d’usufruit ont longtemps été suspectées d’abus de droit. Le 6 novembre 2003, l’Administration fiscale a consacré une instruction spécifique aux transmissions temporaires d’usufruit à des personnes morales considérant qu’elle procurait généralement une économie d’ISF et d’impôt sur le revenu. Ainsi, en résumé, sur la forme, la donation doit être réalisée par acte notarié. Sur le fond, elle doit être réalisée pour une durée minimum de 3 ans au profit d’un organisme RUP habilité à recevoir des donations et elle doit permettre la réalisation de l’objet de cet organisme avec un revenu prévisionnel substantiel.

II - Aspects pratiques de la donation d’usufruit temporaire

1. Modalités d’acceptation de la donation par la Fondation du patrimoine

Procédure :

La validité de la donation temporaire d’usufruit est soumise, entre autres conditions, à l’acceptation du donataire conformément aux dispositions de l’article 932 du Code Civil. Cette acceptation se matérialise par une délibération du conseil d’administration de la Fondation.

Une formalité particulière s’applique aux donations consenties aux organismes RUP à savoir, l’acceptation postérieure de la donation par l’autorité publique et plus particulièrement par le Préfet du Département. L’absence de réponse de la Préfecture dans les deux mois vaut acceptation de la donation par l’autorité publique.

Frais de la Fondation du patrimoine :

La mise en place du projet engendre pour la Fondation du patrimoine des frais. A ce titre, cette dernière prélèvera 5% du montant des dividendes au jour de leur réalisation.

2. Réalisation pratique de la donation

Aspects notariés :

La donation temporaire d’usufruit à des organismes RUP est visée dans le premier protocole national pour le développement du mécénat signé entre le Ministre de la Culture et le Conseil Supérieur du Notariat instituant un responsable dans chaque chambre des notaires qui pourra conseiller Mr X au mieux de ses intérêts.

La base de calcul des frais de valeur de l’usufruit des titres donnés et non la valeur en pleine propriété pour les donations faites en nue-propriété.

Aspects bancaires :

Sur le plan bancaire, le démembrement est identifié par l’ouverture d’un compte titres démembré dont l’usufruit appartient à la Fondation et la nue-propriété à Mr X.
Le compte usufruit lié au compte principal où figurent les titres est destiné à recevoir les distributions de dividendes.

3. Clauses spécifiques à insérer dans l’acte de donation

Dans un but de sécurisation de l’opération, un certain nombre de clauses peuvent être insérées dans l’acte de donation, savoir :

Une clause prévoit que le donateur ne pourra réaliser aucun acte de disposition sur tout ou partie des titres objets de la donation temporaire d’usufruit qui serait de nature à remettre en cause le caractère libéral de la donation et la jouissance de l’usufruit.

La convention constatant la donation temporaire d’usufruit ne peut fixer un montant maximal de revenus à percevoir par l’usufruitier. Aussi, il serait préférable de prévoir l’affectation, par avance, des fonds en cas d’excédents de revenus de la donation.

En cas de décès du donateur, il convient d’envisager expressément la continuité de la convention par les héritiers, tant pour le respect de la volonté du donateur que pour les raisons fiscales ci-dessus exposées.

Il peut également être prévu une prorogation de la durée initiale du démembrement si elle est justifiée, si elle donne lieu à un certain formalisme matérialisant l’accord du donateur et de la Fondation et si elle est limitée dans le temps.

Mr X reste attaché à son droit de vote et son pouvoir de participer aux assemblées d’actionnaires. Pour ce faire, la Fondation doit donner un pouvoir spécial au nu-propriétaire pour exercer le droit de vote en son nom. Le nu propriétaire mandataire devra rendre des comptes à la Fondation chaque année en lui communiquant toute les informations utiles.

Enfin, lors d’une augmentation de capital par incorporation de réserves de la société, il est prévu que les actions nouvelles suivront le même régime que les anciennes ayant permis leur attribution. Les actions nouvelles seront donc déposées sur le compte titres démembré.

Synthèse réalisée par Kristell GUILLOUX

à partir de l'article « L’atout de la donation temporaire d’usufruit de titres cotés à une fondation » parue à la revue Droit et Patrimoine n°165 de Décembre 2007