N°1 - Mars 2005 - 10eme Année

LE DOSSIER
STOCK-OPTIONS ET REGIME DE COMMUNAUTE
UN DEBAT RELANCE

I - L'ANALYSE DU DROIT D'OPTION

En préalable, il convient de revenir sur les caractéristiques des stock-options ou options de souscriptions d’actions.
Par l’attribution de stock-options, le titulaire se voit doter du droit de souscrire un certain montant d’actions nouvelles ou d’acquérir des actions déjà émises dans la société qui l’emploie à des conditions préférentielles de prix déterminées à l’avance et réservées pendant une certaine durée. Elles confèrent à leur titulaire le droit exclusif et intransmissible de se porter acquéreur de titres d’une société à une valeur préférentielle différente de la valeur de l’action au jour de l’exercice de l’option.

Elles se différencient ensuite des simples promesses de vente par une dissociation de la valeur :
- le prix d’achat de l’action correspondant à la valeur offerte au jour de l’exercice de l’option,
- la valeur de l’option correspondant à la différence entre le prix réellement acquitté et la valeur de l’action au jour de l’exercice de l’option.
Le bénéficiaire de l’option se retrouve donc investi d’un droit conditionnel strictement personnel et incessible pour lequel toute liberté lui est laissée de l’exercer ou non.
Il a déjà été largement développé par la doctrine que, considérées dans le cadre des régimes communautaires, les stock-options sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application de deux textes opposés :
- l’art. 1401 du Code Civil qui prévoit que constituent des acquêts les biens provenant de l’industrie personnelle des époux.
- L’art. 1404 du Code Civil qui précise à l’inverse que forment des biens propres par nature tous les droits et biens incessibles ou qui ont un caractère personnel.

D’aucun considère que désormais la question est tranchée par l’apport de deux réponses ministérielles [4].
La première question posée par Monsieur de ROBIEN aborde le cas des stock-options indisponibles pendant une durée de 5 ans, période à l’issue de laquelle elles peuvent être réalisées. Si un divorce intervient au cours de cette période, il s’interroge sur le sort des stock-options lors des opérations de dissolution de la communauté.
La seconde question posée par Monsieur MARINI vise la même situation à savoir des stock-options encore indisponibles et ne pouvant en conséquence être partagées au moment du divorce.

La même réponse est apportée pour les deux questions :

« Les options de souscription ou d’achat d’actions qui proviennent de l’activité salariée de l’un des époux marié sous le régime légal de la communauté entrent dans le champ d’application de l’article 1401 du Code Civil (…). Ainsi, les options de souscription ou d’achat d’actions peuvent être qualifiées de biens communs en ce qu’elles proviennent de l’industrie de l’un des époux (…). Toutefois, et sous réserve de l’interprétation souveraine des juridictions, il apparaît nécessaire de tenir compte du caractère strictement personnel de l’exercice du droit d’option par l’époux salarié. »

La réponse est claire. Elle vise les options qui proviennent de l’activité salariée de l’un des époux marié sous le régime légal. Elle les qualifie de biens communs, parce qu’issues de l’industrie de l’un des époux. Sont donc ici visées les options acquises postérieurement au mariage par un époux déjà marié sous le régime légal. Poursuivant son analyse, elle applique la distinction désormais classique du titre et de la finance.
De son côté, le CRIDON a fait évoluer sa doctrine exprimée pour la première fois en novembre 1998 [5], à l’occasion de deux analyses successives. Par une étude en date du 20 juillet 2001, le CRIDON considère que les stock-options attribués après le mariage peuvent être qualifiés de biens propres dont l’exercice n’appartient qu’à son titulaire, mais que cet exercice aboutit nécessairement à constituer un bien commun dès lors tout au moins que la levée d’option intervient pendant le mariage.
Dans une seconde réponse, en date du 25 novembre 2003, le CRIDON établit une distinction sur le point de savoir si les options sont exercées avant ou après la dissolution du mariage : lorsque la levée d’option est exercée pendant le mariage, les actions sont des acquêts de la communauté en vertu de l’article 1401 du Code Civil [6] ; lorsque la levée d’option n’a pas été exercée avant la dissolution de la communauté, elles devraient être intégrées à l’actif de la communauté partageable pour une certaine valeur, puis imputées sur la part de l’époux titulaire des options. Cette solution laisse malheureusement planer de grandes incertitudes sur l’issue du partage de la communauté. Néanmoins la position qui semble se dégager aujourd’hui de la doctrine est l’assimilation de ce mécanisme à la distinction titre et finance.

Cette théorie part du principe que la valeur patrimoniale des droits sociaux non négociables tombe dans la communauté, mais que la qualité d’associé reste propre à l’époux associé.

Nous comprenons que rapporté aux options de souscription ou d’achat d’actions, ce régime dualiste aboutit à considérer que le droit pour le bénéficiaire d’exercer ou non l’option constitue pour lui un bien propre, mais que la valeur patrimoniale de l’option profite à la communauté. Plusieurs reproches peuvent être faits à l’application de cette théorie.
Il convient en effet de s’interroger sur la valeur de ce droit d’option incessible.
En la matière, le titre doit s’entendre du droit d’exercer l’option et la finance de la valeur de ce droit. Or celle-ci n’est pas à notre avis la valeur des actions levées, mais bien au contraire la plus-value dégagée suite à l’acquisition des actions pour lesquelles le droit d’option confère un droit de souscription à un prix privilégié.
Tant que l’option n’a pas été exercée, sa valeur est donc nulle. Mais quand le droit d’option est exercé, la valeur de ce droit, à savoir la plus-value issue de l’attribution des actions doit prendre la même qualification juridique que le droit d’option.
La finance commune n’est dans cette hypothèse que des sommes réellement déboursées par la communauté pour acquérir les titres résultant de la levée des options et ceci par application directe de la règle de l’article 1401 du Code Civil.
De plus, toute la jurisprudence sur ce sujet a concerné des biens certes non librement négociables, mais cependant cessibles. Or, les options d’achats dont il est question ici ne sont en aucun cas cessibles, il s’agit véritablement de droits incessibles. La comparaison semble donc difficile à établir.
C’est cependant cette distinction que reprend la Cour d’Appel de Paris dans son arrêt précité.

Mais l’analyse n’est pas forcément pertinente car elle ne considère que le droit d’option et non la totalité de l’opération. Or les stocks-options ne sont que le droit personnel d’obtenir un bien particulier : des actions d’une société, qui seront acquises à un prix préférentiel. Cette dualité devrait entraîner, selon nous, une dualité de régime juridique, et il serait nécessaire de procéder à une autre approche. Il conviendrait d’appliquer aux options deux règles successives dans le temps. Il apparaît en effet que les options de souscription ou d’achat d’actions forment des biens propres par nature en vertu de deux articles différents, en fonction du moment de leur attribution :

1- Si le droit d’option est attribué avant le mariage, il convient d’appliquer l’article 1405 du Code Civil : « restent propres les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du mariage ».
2- Si le droit d’option est attribué après le mariage, il convient d’appliquer l’article 1404 al. 1 du Code Civil : « forment des biens propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, (…) les créances et pensions inaccessibles et plus généralement, tous les droits exclusivement attachés à la personne ».

En conséquence, la finance, prix de l’option, suit le même régime que ce droit. La plus-value est donc un bien propre dans les deux situations. Il en est autrement du produit de l’exercice des options, à savoir les actions souscrites ou acquises dans le cadre du plan, qui elles peuvent éventuellement constituer des biens communs conformément aux dispositions de l’article 1401 du Code Civil, dès lors que le financement est assuré au moyen de fonds communs.
Dans ce cas, les actions acquises constituent en totalité des biens communs, mais à charge toutefois de récompense au patrimoine propre de l’époux titulaire des options, de la valeur même de l’option, à savoir la différence entre le prix de souscription et le prix réel de l’action. Cette différence de valeur constitue en effet un enrichissement de la communauté au détriment du patrimoine propre et donc sujet à récompense, soumise aux règles de l’article 1469 du Code Civil.
Mais, ceci ne vaut à notre sens que dans la mesure où les options de souscription d’actions sont attribuées pendant le cours de la communauté. Peut-être enfin serait-il plus simple de juger les stock-options en tant que droit d’option, en fonction de ce qu’elles sont réellement : des droits personnels incessibles dépourvus de valeur patrimoniale tant qu’ils ne sont pas exercés. Il s’agit alors plus simplement de droits extra-patrimoniaux attachés à la personne sans valeur vénale [7].

Dans ce cadre, la qualification de bien propre s’impose naturellement. La question est alors reportée sur la nature des actions acquises au moyen de ces droits extra-patrimoniaux.

II - L’impact de la date d’attribution des options sur la nature juridiques des actions souscrites

Il semble ne faire aucun doute que toutes les actions levées pendant le mariage et issues d’options attribuées à la même période doivent être considérées selon l’article 1401 du Code Civil, comme étant des acquêts, dès lors que la communauté a financé cette acquisition.
En revanche, la donne est réellement différente lorsque les options sont attribuées antérieurement au mariage. Comme nous venons de le voir, la nature de ce droit est propre, la distinction du titre et de la finance permettant déjà de le qualifier de propre même lorsqu’il est attribué pendant le mariage.
Mais faut-il à nouveau se référer à la même théorie pour qualifier juridiquement les actions issues de ce droit ?
La théorie du titre et de la finance utilisée en la matière par une partie de la doctrine a pour unique finalité de faire entrer dans la communauté la valeur des actions issues d’un droit acquis pendant la communauté. Le droit d’option est obligatoirement et forcément laissé à son titulaire puisque lui seul peut l’exercer même pendant la communauté. En revanche, la valeur des actions levées est selon ces auteurs réellement acquise par l’industrie de l’époux en cours de communauté.
Mais lorsque le droit est acquis antérieurement au mariage, comme nous l’avons vu, les options doivent suivre le régime de l’article 1405 du Code Civil :« restent propres les biens dont les époux avaient la propriété au jour de la célébration du mariage ».
En revanche, le débat reste ouvert pour la qualification des actions issues de ce mécanisme.
A première vue, il semble inconcevable de qualifier d’acquêt un bien issu de ce droit d’option propre, même s’il se réalise au cours du mariage. Les actions auxquelles il ouvre droit prennent racine hors communauté.
Même si la jurisprudence a une forte tendance à augmenter la masse des biens communs, il paraît incohérent ici d’utiliser la théorie du titre et de la finance pour admettre que les actions levées tombent en communauté.
Leur qualification juridique pose problème et aucune jurisprudence ou autre réponse ministérielle n’est venue éclairer le propos. Nous tenterons donc de rapprocher ce mécanisme de levée d’option d’autres institutions plus ou moins similaires de notre droit civil français pour tenter d’éclairer le débat.

a) Les actions issues des options ne peuvent être considérées comme des fruits ou des revenus de bien propre et par la même tomber en communauté

D’un premier regard, la tentation est grande de qualifier ces actions de fruits ou de revenus de biens propres et d’admettre en vertu de l’article 1401 du Cciv. leur caractère commun [8]. Mais, est-il juridiquement juste d’assimiler ces actions à des fruits ou des revenus de propres.

Il convient de reprendre la définition classique de la notion juridique de fruit, à savoir « un bien de toute sorte (somme d’argent, biens en nature) que fournissent et rapportent périodiquement les biens frugifères (sans que la substance de ceux-ci ne soit entamée comme elle l’est par les produits au sens strict) ou par extension les revenus issus des capitaux, à la différence des revenus du travail. » [9].

Les revenus présentent la même spécificité : « ressources périodiques d’une personne issues de son travail ou de son capital ».
Cette référence à la périodicité nous permet d’exclure la qualification de fruits ou de revenus des actions issues de ces options. En effet, en matière de stock-options, les options sont accordées pour souscrire ou acheter à prix fixé des titres d’une société. Au jour de la levée d’option, celles-ci disparaissent définitivement du patrimoine pour être remplacées par les actions. Il n’y a en aucune façon périodicité dans le rendement de ces dernières.

b) Raisonnement par analogie avec la jurisprudence sur les promesses de vente

Le mécanisme juridique des stock-options pourrait être rapproché de celui de la promesse de vente. La Cour de cassation a en la matière une position désormais établie. Lorsque le bien est acquis à la suite d’une promesse de vente antérieure au mariage et que l’acte de vente a donné lieu à la passation d’un acte notarié en cours de communauté, la Cour de cassation retient la date du transfert effectif de la propriété pour admettre qu’un bien est propre ou commun [10].
Les options sont attribuées avant le mariage, comme la signature de la promesse et les actions sont obtenues en cours de communauté. La qualification de ces dernières en bien commun est donc tentante.
Cette jurisprudence se fonde sur le moment du transfert effectif de propriété qui ne prend date qu’en cours de communauté. En matière de promesse de vente, la propriété du bien immobilier est transférée dès l’acceptation de la dite promesse. Cette acceptation intervenant pendant la communauté, le bien y est intégré, suivant en cela le jeu des articles 1589 et suivant du Cciv.
Mais, le droit d’option en matière de stock-options doit être clairement distingué du droit d’option de la promesse de vente. Le premier vise le droit d’acquérir des actions à un prix privilégié. Sa valeur est représentée par la plus-value réalisée lors de la levée d’option à un prix privilégié des actions visées dans le plan. La situation est radicalement différente pour le droit d’option de la promesse de vente. Celui-ci n’a aucune valeur patrimoniale, même au jour où il est exercé. Il accorde juste à son titulaire le droit d’acquérir un bien immobilier à un certain prix.

c) Raisonnement par analogie avec la jurisprudence sur le contrat de location-accession ou de crédit-bail

En poursuivant notre raisonnement par analogie, il nous faut nous arrêter sur deux autres types de contrats.
Le premier contrat, toujours en matière immobilière, vise une location-attribution. Le second vise un contrat de crédit-bail. Les deux arrêts dont il est question laissent en effet libre cours à des interprétations différentes. Alors pourquoi assimiler nos stock-options plus à la promesse de vente qu’au contrat de location-accession ou de crédit-bail finalement. Ajoutons en plus que ce dernier arrêt vise un bien mobilier.
.Le premier arrêt dont il est question vise un contrat de location-accession. En l’espèce, la convention a été conclue en cours de communauté, mais est arrivée à terme après sa dissolution, l’appartement ne dépend pas de la communauté. Seule la créance qui, à la date de la dissolution, donnait vocation à la propriété doit y entrer [11]. Ce cas peut nous permettre de tirer quelques enseignements.
Selon une première interprétation, il convient de suivre la même logique que celle utilisée dans la promesse de vente. Le transfert effectif de propriété est réalisé après la dissolution de la communauté, le bien est donc propre à celui qui a exercé l’option [12].
La seconde interprétation admet que « le fait générateur de l’acquisition - même si le transfert de propriété n’intervient qu’à terme - est bien le contrat de location accession. Par conséquent, si un tel contrat est conclu avant le mariage, le bien ainsi acquis à terme - le transfert de propriété interviendrait-il pendant la durée de la communauté - doit être considéré comme un bien propre, sous réserve, bien sûr, du droit à récompense à la communauté pour les loyers ou versements qu’elle a assumés. Symétriquement, si la convention est intervenue, comme en l’espèce, pendant la durée de la communauté, mais a été dénouée après sa dissolution, la valeur du contrat - mais non le bien lui-même - est un acquêt de communauté [13]. »

Le second arrêt vise un contrat de crédit-bail conclu par deux époux en cours de communauté [14]. Le bateau qui en forme l’objet est propre « dès lors que le mari a levé l’option après sa dissolution, sauf inscription à l’actif commun de la créance sur le bailleur qui, à la date de la dévolution donnait vocation à la propriété du bateau [15] ». Il semble donc que même si le contrat est conclu durant le mariage, un des époux peut se constituer un bien personnel si, comme en l’espèce, la levée d’option intervient après la dissolution du régime. En conséquence, l’attribution de la propriété à l’époux ayant seul levé l’option ne fait aucun doute.
Comme précédemment, l’arrêt a laissé place à deux interprétations différentes. Selon la première, il faut se référer à la date de transfert effectif de propriété. Selon la seconde, lorsque le contrat est passé avant le mariage, la créance est alors propre au contractant et le bien acquis après est propre (article 1405 du Cciv.), même si l’option est exercée pendant la communauté [16].
Il faut dès lors regarder la date du fait générateur de l’acquisition. Il s’agit donc de la date d’attribution des stock-options, à savoir une date antérieure au mariage. Les actions levées sont ici considérées comme des biens propres.

d) Application de l’article 1406 du Code Civil

Suite à ces remarques, nous devons tenter de comparer ce qui peut effectivement l’être. L’article 1406 nous offre matière à discussion : « Forment des propres, sauf récompense s’il y a lieu, les biens acquis à titre d’accessoires d’un bien propre ainsi que les valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres. »
Cet article vise des biens mobiliers et peut peut-être nous apporter des réponses. Le mécanisme des stock-options ne semble point éloigné de celui des droits préférentiels de souscription ou encore des bons de souscription d’actions, sachant toutefois que ces derniers sont cessibles et librement négociables.
Pour Monsieur A. COLOMER, les droits préférentiels de souscription acquis à titre onéreux en cours de communauté sont visés par l’article 1406 al.1er du Code Civil. Selon lui, « le législateur décide que les actions souscrites à l’aide d’un droit préférentiel propre sont elles-mêmes propres, parce qu’elles se « rattachent » aux anciennes actions propres », [17] même souscrites en cours de communauté.
Cela signifie que les actions levées rattachées à un droit propre doivent être qualifiées de propres, même si elles sont levées au cours de communauté.
L’article 1406 prévoit toutefois une récompense au profit de la communauté.
La question est alors de savoir si la communauté s’est appauvrie et de quoi.
De ces différentes analyses plusieurs solutions peuvent en fait être dégagées :

- les options ont été attribuées antérieurement au mariage et les actions levées au cours du mariage : les actions souscrites constituent des biens propres pour le tout à charge éventuellement de récompense au profit de la communauté pour la finance apportée, à savoir la valeur d’acquisition des actions au jour de la levée de l’option. Si les actions sont aliénées, le produit tombe dans la communauté mais là encore à charge de récompense au profit du patrimoine propre évaluée dans les termes de l’article 1469 du Code Civil.

- Les options ont été attribuées pendant le mariage et les actions levées de la même manière : il est indéniable qu’au regard de l’article 1401 du Code Civil les actions ainsi obtenues constituent pour le tout des biens communs.
Par la distinction du titre et de la finance, le droit d’exercer les options appartient au seul titulaire mais le produit de cet exercice, à savoir les actions souscrites, tombe intégralement en communauté.
Si l’on considère au contraire que les stock-options constituent des droits extra-patrimoniaux personnels, la qualification de bien propre du droit d’option ne fait aucun doute et sa valeur doit suivre le même traitement. Il en résulte alors qu’au jour de l’exercice des options naît un droit à récompense au profit du patrimoine propre de l’époux titulaire des droits, correspondant à la valeur de l’option, savoir la différence entre le prix d’exercice de l’option et la valeur du titre au jour de son acquisition (en fait la plus-value d’acquisition).
La communauté profite de l’action acquise mais doit restituer la plus-value d’acquisition au patrimoine propre qui s’est trouvé appauvri d’autant.

- Les options ont été attribuées avant ou pendant le mariage mais les actions levées postérieurement à la dissolution de la communauté : les actions appartiennent en totalité au titulaire de l’option sans aucune récompense au profit de la communauté.
En matière de divorce, la date de dissolution à prendre en considération sera celle résultant de la décision à savoir soit celle convenue par les parties pour la remontée des effets du divorce, soit celle de l’assignation. Il n’y aura donc en aucune manière lieu de retarder les opérations de partage si les options n’ont pas encore été exercées. Elles sont dans ce cas un droit propre à leur titulaire.
Finalement, et comme on peut le constater, le débat n’est pas encore définitivement tranché. Un point cependant semble avoir été définitivement abandonné : les stock-options ne constituent pas en eux-même des biens communs soumis aux règles de l’article 1401 du Code Civil.
La balance penche en faveur de la distinction du titre et de la finance, mais le raisonnement reste très artificiel car il est néanmoins admis que si l’option est levée après la dissolution du régime, les actions obtenues constituent des biens personnels du bénéficiaire de l’option, l’ex-conjoint ne pouvant pas revendiquer un quelconque droit sur les actions elles-mêmes ou sur la plus value d’acquisition [18].
Il semble y avoir là une incohérence puisqu’il y aurait lieu dans cette hypothèse de faire figurer la finance à l’actif de la communauté. Mais on se heurte au problème délicat de la valeur d’une option non exercée, problème qu’il apparaît impossible de trancher.
Le recours à la notion de droit extra patrimonial personnel à son titulaire permet de lever cette difficulté et d’aboutir à la même solution que ci-dessus, tout en simplifiant les opérations de liquidation.

Jean-Philippe MABRU

[1] « Stock-options et liquidation de communauté : arguments pour une controverse » Jean-Philippe MABRU, Droit & Patrimoine n°67, janvier 1999.

[2] C. Appel Paris 2ème ch. Section B, 7 mai 2004, n°2003/04030

[3] P. Julien Saint Amand « Memento Patrimoine Francis Lefebvre »

[4] Réponse ministérielle du 18 juin 2001, question n°58031, de Robien | Réponse ministérielle du 23 août 2001, question n°31920, Marini

[5] F. Sauvage, Communauté, succession et stock-options, Droit & Patrimoine n°65, nov. 1998

[6] Le régime juridique des options de souscription ou d’achat d’action, Actes pratiques Société Jurisclasseur, Mai-Juin 2003, MM. Assant, Rutschmann, Julien Saint Armand et Kling

[7] Solution retenue en matière d’ISF et de droits de succession

[8] Civ. 1ère 31 mars 1992

[9] Définition issue du Dictionnaire juridique, Cornu, 1987

[10] Cass. Civ. 1ère 30 avril 1970

[11] Cass. Civ. 1ère 17 mars 1992

[12] Droit patrimonial de la famille, Dalloz, éd.2001, n°488, Grimaldi

[13] JCP N 1992, n°47, p.377, Ph.S.

[14] Cass. Civ. 1ère 1er juillet 1997

[15] Droit patrimonial de la famille, Dalloz, éd.2001, n°488, Grimaldi

[16] La promesse de vente incluse au contrat est un actif de communauté, JCP N, n°30, 24 juillet 1998, Gérard Chabot

[17] Augmentation de capital et répartition des biens en régime matrimonial communautaire, Defrénois, n°32606, p.401, A.Colomer

[18] O. Assant, Yves Rutschmann, P. Julien Saint Amand, Didier Kling, Actes pratiques, Sociétés, Editions du Jurisclasseur Mai-Juin 2003