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Le bail emphytéotique administratif Contrairement à l’exemple du régime des cessions de biens, où le droit public se superpose au droit privé, le bail emphytéotique administratif témoigne de l’emprunt, par le législateur, d’une technique au droit privé. L’art. 13 de la loi du 5 janvier 1988 a en effet expressément autorisé les collectivités locales à consentir un droit réel immobilier aux personnes privées sous forme d’un bail emphytéotique administratif, à condition que ce bail soit passé en vue de l’accomplissement d’une mission de service public ou de la réalisation d’une opération d’intérêt général. Ce procédé, inspiré du bail emphytéotique des art.L 451-1s. du Code rural, a apporté une réponse aux difficultés que les collectivités locales commençaient à éprouver, après les premières lois de décentralisation, pour construire et financer leurs équipements publics d’une certaine envergure, surtout après le refus catégorique du Conseil d’Etat, qui, dans l’arrêt Eurolat, déniait aux collectivités locales le droit de constituer des droits réels sur le domaine public 8. Mais le bail emphytéotique de doit commun a été déformé par le législateur, de façon à l’adapter aux besoins et spécificités des collectivités locales 9. Le bail emphytéotique prévu par la loi de 1988 et inséré à l’article L 1311-2 du CGCT, est très strictement encadré. Le droit public reste à l’arrière-garde des opérations, pour reprendre la formule de R. Chapus 10. En plus des finalités impératives que doit poursuivre le bail emphytéotique administratif, celui-ci présente des caractéristiques inédites, qui le différencient sensiblement du bail emphytéotique de droit commun : le bail de la loi de 1988 ne peut être consenti que sur des dépendances du domaine public situées en dehors du champ d’application de la contravention de grande voirie 11 ; alors que les droits réels résultant des baux emphytéotiques administratifs de droit commun peuvent être cédés librement, la cession des droits attachés aux baux emphytéotiques administratifs suppose l’accord de la collectivité locale ; la constitution de l’hypothèque au bénéfice du financeur est assujettie à des limites que ne comporte pas le droit commun 12 ; enfin, le bail emphytéotique de la loi de 1988 peut contenir une clause exorbitante du droit commun permettant sa résiliation unilatérale 14. La loi de 1988 a constitué le premier pas dans la reconnaissance d’une possibilité de conférer des droits réels sur le domaine public et a servi de base de rÈflexion pour la loi du 25 juillet 1994, qui étend à l’Etat la possibilité d’accorder de tels droits sur le domaine public artificiel. Mais la façon de procéder du législateur n’a pas été la même et en 1994 il n’a pas repris la technique du bail emphytéotique. Comme le relève très justement E.Fatôme 15, en 1988, pour admettre une exception au principe de l’interdiction de constituer des droits réels sur le domaine public des collectivités locales, le législateur est parti d’une variété de droit réel existant en droit privé, le bail emphytéotique, qu’il a transposé en droit public en l’adaptant - certains diront en le dénaturant - pour essayer d’assurer la stabilité de la situation juridique des titulaires de ces baux, sans sacrifier pour autant la nécessaire primauté de l’intérêt général. (...) En 1994, le législateur a procédé d’une manière totalement différente pour admettre la constitution de droit réel sur le domaine artificiel de l’Etat. En effet, il n’est pas parti d’une variété de droit réel existant en droit privé, mais il a construit en quelque sorte de toute pièce un nouveau type de contrat d’occupation du domaine public artificiel de l’Etat qu’il a qualifié de droit réel. Le législateur n’a-t-il pas, en 1994, fait le constat de l’inadaptation des techniques de droit privé aux spécificités du droit public ?
La VEFA s’inscrit dans l’hypothèse du recours des collectivités locales à une technique inédite en droit administratif et empruntée au droit privé, dont le juge administratif a encadré l’utilisation afin d’éviter que les collectivités locales ne l’emploient pour contourner la réglementation publique relative aux marchés de travaux publics et à la maîtrise d’ouvrage publique. Les collectivités locales ont la possibilité de recourir à des techniques de droit privé pour acquérir leurs biens immobiliers sur le marché. L VEFA constitue l’une de ces techniques, mais elle présente une particularité, puisqu’il s’agit d’acquérir un bien qui n’est pas encore construit 16. Or, cette spécificité n’est pas sans soulever des difficultés. En effet, l’art. 2 de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique précise que le maître d’ouvrage est la personne morale 17 pour laquelle l’ouvrage est construit. Responsable principal de l’ouvrage, il remplit une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre. Or, dans le cadre de la VEFA c’est le vendeur en l’état futur d’achèvement qui est maître de l’ouvrage et non la collectivité locale. Par ailleurs, le recours à la VEFA permet à la collectivité locale qui n’est plus maître d’ouvrage de s’affranchir du respect des procédures strictement réglementées imposées par le Code des marchés publics. C’est pourquoi le juge administratif, en l’absence de toute interdiction formelle, est intervenu pour concilier à la fois l’objectif pratique que constitue la construction d’ouvrages publics sous un régime de droit privé et le nécessaire respect de la réglementation publique. le Conseil d’Etat a ainsi admis la légalité de principe du recours par les collectivités publiques, et notamment locales, à cette technique issue du droit privé dans un arrêt Région Midi-Pyrénées 18. cela étant, afin que la reconnaissance de la légalité du procédé ne favorise pas un détournement de procédure, le Conseil a subordonné son utilisation à des conditions cumulatives 19 : l’objet de l’opération ne doit pas être la construction même d’un immeuble pour le compte d’une personne publique ; l’immeuble ne doit pas être destiné à devenir la propriété de la personne publique entièrement et dès son achèvement, ni être conçu en fonction des besoins propres de la personne publique. La transposition du contrat de VEFA en droit public n’est donc pas pure et simple : le juge administratif a dû l’encadrer, ce qui constitue une grande différence avec la liberté absolue de choix qui domine les contrats de droit privé. Au terme de cette étude sur les influences réciproques à l’oeuvre entre le droit public et le droit privé dans le droit applicable aux collectivités locales, il convient de se demander si le droit issu de la décentralisation est un droit en crise ou en mutation. Plus qu’un droit en crise 20, il semble que ce soit là un droit en mutation. si l’on s’autorise à faire une métaphore « bioéthique », le droit des collectivités locales s’apparente plus à une expérimentation génétique qu’à un clonage : on ne reproduit en effet pas le même droit privé, mais on crée un droit « mutant », composite, fait pour partie de règles issues du droit public et du droit privé 21, ce qui confère à ce droit sui generis un caractère peu lisible. Le droit public absorbe les procédés de droit privé, les ingère, les digère et les adapte. Ce qui en ressort, c’est peut-être un droit nouveau. En tout état de cause, ce droit crée au coup par coup en fonction des nécessités de l’action locale revêt un caractère fonctionnel et utilitaire, mais devient de plus en plus difficile à appréhender pour le praticien du fait de l’hétérogénéité de ses sources.
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