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Institut de la Décentralisation
En effet, la définition progressive de leurs besoins par les collectivitÈs locales a révélé l’inadaptation ponctuelle du droit public et les a conduit à des recours de plus en plus fréquents à des techniques issues du droit privé. Il s’agissait pour les collectivités locales notamment :
A travers ces exemples, on constate que le législateur lui-même a favorisé le principe d’un tel recours à des techniques de droit privé. Mais, parallèlement ou successivement (selon les cas) au mouvement conduisant au recours croissant des collectivités locales à des techniques issues du droit privé, un mouvement en sens contraire s’est traduit par un encadrement de ces mêmes procédures par le droit public. En effet, les dérives financières et la difficile conciliation de ces procédés de droit privé avec certaines règles du droit public, ont rendu nécessaire, sinon la réappropriation de ces matières par le droit public, du moins la réinjection d’une dose de droit public, seul de nature à réfréner des débordements trop manifestes : celui-ci a donné un tour de vis, en posant des gardes-fous. Les techniques de droit privé ont alors été, soit validées par le juge administratif, mais alors strictement limitées, soit adaptées, remodelées par le législateur de manière à les rendre compatibles avec les principes fondamentaux du droit public. Des exemples pertinents de ces deux types de limitations peuvent être donnés dans plusieurs domaines d’activité des collectivités locales, à commencer par les finances locales. L’arrêt du Conseil d’Etat du 17 janvier 1994, Préfet des Alpes de Haute Provence, répond à l’hypothèse où une collectivité locale a emprunté spontanément une technique au droit privé et où le juge administratif s’est autorisé à en limiter la portée. Le Conseil a en effet jugé légal le principe de l’utilisation du « coup d’accordéon », procédé courant en droit des sociétés, mais a refusé d’avaliser, en l’espèce, cette opération, retenant l’erreur manifeste d’appréciation, eu égard à la gravité de la situation financière de la SEM et aux capacités financières obérées de la commune. Dans d’autres hypothèses, le législateur, tout en autorisant formellement les collectivités locales à utiliser des techniques de droit privé, a souhaité canaliser ces pratiques. Ainsi, les seuils des garanties d’emprunts consenties par ces collectivités ont-ils été progressivement resserrés. Le législateur, animé par un souci de transparence de la vie économique, replace les techniques de droit privé dans un cadre procédural de droit public. Le droit public se juxtapose - ou plus précisément se superpose - à un procédé de droit privé déjà existant. Ainsi, en droit des marchés, l’art.48-I de la loi Sapin du 29 janvier 1993 soumet les contrats de travaux, d’étude et de maîtrise d’oeuvre conclus par les SEM aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le Code des marchés publics. Mais c’est probablement le droit des biens des collectivités locales qui est le plus révélateur de cette évolution à double sens, comme on peut le constater à travers trois illustrations : la cession des biens, le bail emphytéotique administratif - deux opérations organisées par le législateur, mais de façon bien différente - et le contrat de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA), encadré par le juge administratif.
Les collectivités locales peuvent certes procéder à la cession de leurs biens dans le cadre du droit privé, mais elles doivent au préalable respecter des procédures de droit public. Jusqu’en 1982, les aliénations d’immeubles s’effectuaient par adjudication, avec publicité et mise en concurrence, conformément à l’art.L311-8 du Code des Communes. La loi du 2 mars 1982 a abrogé cet article, octroyant du même coup aux collectivités locales la liberté de recourir au mode d’aliénation de leur choix. Cependant, une dizaine d’années plus tard, il est apparu que la marge de manoeuvre laissée aux collectivités locales étaient trop importante et méritait d’être circonscrite. L’actualité judiciaire et politique des affaires a alors conduit le législateur à développer, avec une certaine versatilité, un contrôle dérogatoire au droit commun qui appréhende les aliénations et les acquisitions de biens immobiliers par les communes. L’objectif de transparence a nécessité le durcissement, et partant, la « publicisation » de la procédure. Dans un premier temps, la loi Sapin a encadré d’un puissant dispositif « anti-corruption » les transactions immobilières des collectivités locales, en soumettant la vente à des personnes privées de terrains constructibles à l’obligation préalable de publication - à peine de nullité de la vente - d’un avis indiquant, notamment, la nature des biens cédés et les conditions de vente (art.51). Mais ces obligations de publicité et d’informations, lourdes et complexes, se sont révélées difficiles à mettre en oeuvre et facteurs d’insécurité juridique. Aussi, cet article a-t-il été abrogé par l’art.16 de la loi du 9 février 1994 portant diverses dispositions en matière d’urbanisme et de construction. Le gouvernement ayant cependant clairement affiché sa volonté de mettre en place un dispositif de substitution, l’art.11 de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux déléguations de services publics a consacré une solution plus raisonnable, une procédure plus simple qui impose la transparence des acquisitions et cessions de biens du domaine privé, en subordonnant, notamment, toute cession envisagée par les collectivités locales à l’avis du service des Domaines et à une décision motivée de l’organe délibérant sur les conditions de la vente et ses caractéristiques essentielles. Force est de constater que durant ces dernières années, le législateur a été à la recherche d’un point d’équilibre entre, d’une part, la possibilité qui doit être laissée aux collectivités locales de gérer le plus efficacement possible leur patrimoine privé et, d’autre part, le souci de rendre plus transparente leur politique immobilière et de protéger les intérêts publics en jeu. Reste à savoir si le nouvel art.L 2241-1 du CGCT constitue ce point d’équilibre. En effet alors que l’art.51 de la loi Sapin énonçait que le non respect de ses dispositions était sanctionné par la nullité de la vente en pareille hypothèse. On peut néanmoins légitimement penser que si la délibération du conseil municipal autorisant le maire à signer l’acte de vente était prise sans respecter ces dispositions, elle serait jugée illégale et susceptible d’annulation. dès lors, par application de la jurisprudence Lopez, un tiers pourrait demander au juge de prononcer une astreinte à l’encontre de la collectivité publique afin qu’elle prenne les dispositions nécessaires pour faire annuler le contrat. Compte tenu de la difficulté et des délais de mise en oeuvre de telles sanctions, on peut se demander si le point d’équilibre recherché par le législateur a été vraiment atteint.
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’autonomie accrue conférée par les lois de décentralisation
de 1982-1983 aux collectivités locales a été mise
à profit par celles-ci pour multiplier leurs initiatives et a entraîné,
ou plus exactement, accéléré le mouvement de privatisation
de leurs procédés de gestion.