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Ce qui n’était que frémissement dans l’arrêt Eurolat, forte présomption après la décision Préfet de la Meuse, est aujourd'hui une certitude. Le Conseil d'Etat entend donner toute son ampleur à la domanialité publique virtuelle. Une confirmation très nette est venue de son avis rendu le 31 janvier 1995 7« l'appartenance d'un terrain nu qui est la propriété d'une personne publique au domaine public ne se concrétise que dans la mesure où ce terrain reçoit une affectation ‡ l'usage direct du public ou ‡ un service public moyennant des aménagements spéciaux. Le fait de prévoir de façon certaine l'une ou l'autre de ces destinations implique cependant que le terrain est soumis dès ce moment aux principes de la domanialité publique ». Mais, l'affirmation de ce principe ne laisse pas d’inquiéter sur les conséquences de son application à la lettre et sur l'étendue du champ des hypothèses concernées. En effet, bien que le Conseil d'Etat ne le précise pas, on peut penser qu'au rang des principes régissant la domanialité publique, on compte l'imprescriptibilité et l’inaliénabilité 8. Dès lors, les cessions d'immeubles appartenant au domaine privé sont illégales dès la délibération qui décide de leur affectation. En outre en toute logique, le Conseil d'Etat devrait faire application de sa jurisprudence aux hypothèses de constitution de droits réels (usufruit par exemple) et même de servitudes, qui sont les corollaires du principe d’inaliénabilité. La réalisation d'ouvrages complexes, imbriquant des volumes privés et des volumes publics, tels la construction de logements-crèche ou de logements-école, est à cet égard frappante. Peut-on instituer les servitudes, supportées par le volume public au profit du volume privé, indispensables au bon fonctionnement de l'ensemble (points d'ancrage, branchements électriques, tuyauterie, passages communs...)? Si l'on considère que le volume destiné à recevoir un équipement public est soumis aux principes de la domanialité publique dès la décision d'affectation, il semble que la légalité de la constitution des servitudes soit douteuse. En matière de constitution de droits réels, le bail emphytéotique administratif permet de contourner l'obstacle de la domanialité publique virtuelle. Mais son champ d'application reste restreint - il ne concerne que les collectivités locales et leurs établissements publics, il ne peut être conclu que pour l'accomplissement d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d’intérêt général et est exclu sur le domaine public viaire. Il en est de même pour la constitution de droits réels sur le domaine public de l'Etat : la loi du 25 juillet 1994 ne vise que le domaine public artificiel à l'exclusion du domaine public naturel. Ainsi, le législateur n'a fourni que des réponses partielles aux interrogations nées de la jurisprudence relative à la domanialité publique virtuelle. La volonté affichée par le Conseil d'Etat d'accorder la meilleure protection possible au domaine public est louable. En effet, il s'agit de conserver un statut protecteur à des biens dont on sait qu'ils intégreront tôt ou tard le domaine public et ne sont, selon les termes du commissaire du gouvernement dans l'affaire Préfet de la Meuse « à aucun moment destiné à un usage privé. [Leur] vocation a été et demeure d'abriter un service public ». On retrouve l'esprit de René Capitant commentant l’arrêt Commune de Barran9 pour qui « il n’y a plus, dans le domaine public, de choses inaliénables. Il n’y a plus que des choses affectées... C'est l'affectation qui est inaliénable et irrévocable » 1o. Mais quelle marge de manoeuvre restera-t-il alors aux personnes publiques dans l'exploitation de leur domaine? La domanialité publique virtuelle ne présente pas qu'un intérêt purement théorique, au contraire, ses conséquences pratiques sont loin d'être platoniques pour les personnes publiques. En effet, les tiers intéressés sont en mesure de faire échec au contrat de vente ou au contrat instituant des servitudes conventionnelles. En effet, il semble qu'ils puissent attaquer la signature même de l'acte détachable autorisant la passation du contrat, sans que le délai de recours de deux mois puisse leur être opposé, dans la mesure où la signature n'est jamais publiée, elle ne fait pas courir le délai. après avoir obtenu l'annulation de l'acte détachable du contrat, ils peuvent demander au juge administratif de contraindre sous astreinte la personne publique à saisir le juge du contrat pour qu'il prononce la nullité du contrat. 11 Au-delà des contraintes que la domanialité publique virtuelle impose aux gestionnaires du domaine, on peut se demander si le critère d’aménagement spécial a encore une portée : même avant que le bien ne fasse l'objet d'un aménagement spécial, les principes de la domanialité publique lui sont appliqués. Ce critère, dégagé dans l’arrêt société Le Béton 12 pour limiter l'extension incontrôlée du domaine public, a-t-il encore un avenir ? Bruno CHEUVREUX
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