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Michèle RAUNET Article publié dans le Bulletin Lamy Droit
Immobilier du mois de Juillet 2004
Attendue et longuement débattue, cette ordonnance, prise en application de l’article 6 de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit2, institue des contrats de partenariat qui sont, aux côtés des marchés publics et des délégations de service public, une nouvelle forme d’association de l’entreprise privée aux investissements et à l’exploitation d’équipements ou de services publics. A la différence des marchés publics, ces contrats peuvent s’étendre sur le long terme, comprendre une prestation globale allant de la conception d’un bâtiment et de sa construction jusqu’à sa maintenance, et englober le montage juridique et financier des opérations. A la différence des délégations de service public, l’exploitation de l’ouvrage ou du service n’est pas le principal critère de rémunération du partenaire privé de l’administration. Celle-ci pourra comprendre des éléments annexes. Elle reposera toujours sur des critères de performance. Ces contrats ont comme modèle les politiques de gestion publique menées notamment au Royaume-Uni avec le PFI : « Private Finance Initiative », aux Pays-Bas, en Espagne, au Portugal et en Italie. Bien avant la publication de l’ordonnance de multiples mécanismes proches des PPP avaient déjà été mis en œuvre. Le point de départ de ces pratiques a été l’avis du Conseil d’Etat sur les commissariats en date du 31 janvier 1995 des sections de l’intérieur et des travaux publics réunies3. Dans la suite de cet avis se sont développées des pratiques par lesquelles les personnes publiques consentaient à un tiers un droit réel en vue de la réalisation d’un ouvrage, mis ensuite à leur disposition dans le cadre d’un bail. La loi n° 2002-1094 du 29 août 20023 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, police, justice et gendarmerie et son décret d’application en date du 6 janvier 2004 ont conforté ces pratiques. Enfin, l’ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 20034 portant simplification de l’organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d’établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation est également allée dans ce sens. Le titre I de l’ordonnance PPP régit les contrats de partenariat de l’Etat, le titre II régit les contrats de partenariat des collectivités territoriales par des dispositions similaires mais adaptées, qui sont codifiées dans le Code général des collectivités territoriales. Les caractéristiques des PPP Les PPP sont des contrats administratifs par lesquels une personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. Le recours à un PPP ne peut se faire qu’au terme d’une évaluation rigoureuse de chacune des possibilités juridiques ouvertes à l’administration pour la réalisation de son projet. A l’issue de cette évaluation, le contrat de partenariat ne pourra être retenu que si les avantages apparaissent clairement. L’évaluation doit notamment mettre en évidence l’intérêt financier du recours au contrat de partenariat. Le choix du ou des cocontractants de l’administration n’intervient qu’après la mise en œuvre de procédures de publicité et de mise en concurrence. La part réservée aux petites et moyennes entreprises dans l’exécution du contrat de partenariat ainsi que la qualité architecturale du projet, en cas de construction d’un équipement, sont des critères d’attribution du contrat. La possibilité pour l’administration de réserver la conception de l’ouvrage à un autre partenaire que le principal attributaire du contrat est expressément prévue. Un champs d’application limitée Le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°
2003-473 DC du 26 juin 2003 se prononçant sur l’article 6
de la loi du 2 juillet 2003, a précisé les conditions du
recours par les collectivités publiques aux PPP et a considéré
que ces derniers doivent être réservés à des
situations répondant à des motifs d’intérêt
général tels que l’urgence qui s’attache, en
raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper
un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de
tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou
économiques d’un équipement ou d’un service
déterminé. L’ordonnance a repris ces principes, le PPP ne peut être conclu que si, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien si le projet présente un caractère d’urgence. Ces deux conditions alternatives, ainsi que l’obligation d’évaluation vont de toute évidence limiter les possibilités de recours à ces contrats. L’entrée en vigueur de plusieurs dispositions de l’ordonnance est conditionnée par deux décrets d’application. Par un communiqué en date du 2 juillet, le Ministère des Finances a précisé que la publication des deux décrets interviendra avant la fin de l’été. Dès la rentrée, il semble donc que l’on
commencera à voir sortir les premiers PPP. On peut cependant s’interroger
sur l’interprétation qui sera faite des notions de complexité
et d’urgence conditionnant le recours à ces contrats. Le
Ministère de l’économie et des Finances précise
dans sa brochure d’information qu’ « il y a quatre raisons
pour vouloir conclure un PPP : Au vu de ces éléments il est difficile de considérer qu’une école ou crèche peuvent être réalisées dans ce cadre. En revanche, un musée, ou une université, ou un incinérateur d’ordures ménagères, compte tenu du prix élevé de l’investissement, ou de degré de technicité paraissent parfaitement remplir le critère de complexité imposé par l’ordonnance.
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