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Faut-il publier les baux immobiliers de plus de 12 ans ? Aperçu des sanctions civiles et fiscales par Rémy NERRIERE et Elodie DAGNEAUX - Mars 2003

es juristes comme la plupart des professionnels de l’immobilier savent que les textes réglementaires obligent à publier les baux à long terme (plus de 12 ans), les services fiscaux percevant par la même occasion des droits qui varient selon le montant total du loyer. Néanmoins, en pratique, ces baux n’étaient jamais publiés car aucune sanction réelle n’était attachée à cette obligation. Le législateur est alors intervenu en matière de crédit-bail : la loi du 1er février 1995 a subordonné le bénéfice des taux réduits de publicité foncière lors de la levée d’option à la condition que les crédits-baux de plus de douze ans conclus après l’entrée en vigueur de la loi (1er janvier 1996) fassent l’objet d’une publication.
On pensait alors que le champ d’application de l’obligation de publication concernait exclusivement les crédits-baux conclus depuis le 1er janvier 1996 mais deux arrêts récents viennent « semer le doute » dans un domaine où l’on pensait avoir quelques certitudes. Examinons en détail les différentes sanctions civiles et fiscales du défaut de publication.

I La sanction civile

¢ Inopposabilité au tiers

L’obligation de publier résulte de l’article 28 1° b. du décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière :
« - Sont obligatoirement publiés au Bureau des Hypothèques de la situation des immeubles :
1°Tous actes même assortis d’une condition suspensive et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs : (…)b. Bail pour une durée de plus de douze années (…) »

L’effet civil du défaut de publicité est l’inopposabilité aux tiers. Le principe de l’inopposabilité des baux de plus de 12 ans est posé par l’article 30 § 3, du décret du 4 janvier 1955, mais uniquement pour la période excédant 12 ans. La période excédant 12 ans court de l’expiration de douze années après la date de l’entrée en jouissance du preneur. Le défaut de publication n’est donc pas sanctionné par la nullité de la convention qui n’en demeure pas moins valable dans les rapports réciproques des parties (Cass civ 11 décembre 1969).

¢ Qualification de tiers

Ne sont considérés comme des tiers pouvant opposer le défaut de publicité que les personnes qui ont acquis du même auteur, sur l’immeuble envisagé, « des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés, ou ont fait inscrire des privilèges et des hypothèques » (article 30 §1 du décret de 1955). Doivent être considérés comme tiers les acquéreurs du droit de propriété ou de droits immobiliers, les locataires titulaires d’un bail publié de plus de 12 ans… Il a été jugé que le bail consenti pour une durée de plus de 12 ans et qui n’a pas été publié est inopposable au tiers, qui sur le même immeuble, a acquis du même auteur des droits concurrents, en vertu d’un bail emphytéotique lui-même publié (Cass. Civ.3ème, 19 juillet 1995). L’administration fiscale ne peut pas se prévaloir de la qualité de tiers et invoquer l’inopposabilité du bail.
Cependant le défaut de publication ne peut être invoqué par un tiers si cette personne en a eu connaissance, par exemple dans l’acte d’acquisition (pour un exemple en matière de servitude, Cass. civ. , 17 juillet 1918).

Ainsi, à défaut de tiers ayant un titre publié, les sanctions civiles de la non-publication des baux de plus de douze ans seraient inexistantes.

II Sanctions fiscales

¢ Le principe

L’article 742 du CGI stipule la perception de la Taxe de Publicité Foncière (TPF) au taux de 0,60% pour les baux d’immeubles conclus pour une durée supérieure à 12 ans. Cette taxe est liquidée « sur le prix exprimé augmenté des charges imposées au preneur, ou sur la valeur locative réelle des biens loués si cette valeur locative est supérieure au prix augmenté des charges. Elle est due sur le montant cumulé de toutes les années à courir. » Le salaire du Conservateur des Hypothèques doit être également perçu.

¢ La pratique

L’administration ne peut contraindre à la publication d’un bail de plus de 12 ans.

D’une part, la procédure de taxation d’office, utilisable en cas de défaut de souscription d’une déclaration ou de l’inaccomplissement d’une formalité, ne peut pas être employée dans le cas d’un bail de plus de 12 ans non publié. L’administration a en effet expressément exclu ce cas précis du champ d’application de la taxation d’office la TPF (documentation de Base 13 L 1551 du 1er avril 1995).
D’autre part, l’administration a plusieurs fois tenté, après avoir procédé à une mise en demeure de publier, d’exiger la TPF par voie de notification de redressements. Or cette procédure est directement contraire à la propre doctrine de l’Administration. En effet, en l’absence de publication, il ne peut y avoir de fait générateur d’une procédure contradictoire de redressement ayant pour objet le contrôle de l’assiette ou la liquidation des droits au vu d’une déclaration. A défaut de publication du bail, une telle déclaration n’existe pas.

Par conséquent, les services fiscaux ne peuvent mettre d’office en recouvrement la TPF afférente à la publication d’un bail de plus de 12 ans visée à l’art.742 du CGI. L’adage « pas de sanction sans obligation » semble donc pouvoir s’appliquer.

¢ L’évolution récente

Cependant, quelques arrêts d’espèce en matière de crédit-bail ont admis que l’Administration fiscale puisse réclamer par voie de redressement la TPF au taux de 0.60% et des pénalités de retard. Cela concernait des crédits-baux signés antérieurement au 1er janvier 1996.
Le jugement du TGI du Mans du 28 avril 1998 a validé la position de l’Administration sur le fondement de l’art.742 du CGI sans se prononcer, ni sur la procédure suivie, ni sur le bien-fondé des pénalités. La Cour d’appel n’a fait que confirmer la position des premiers juges sans ajouter de motifs (CA Angers 10 novembre 1999 – Ind. enr. n°17503).
Dans l’arrêt du 21 février 2002 (CA Amiens 21 février 2002 – Ind. enr. n°18081), la société redressée par l’Administration invoque, à l’appui de son recours, la particularité du système de la publicité foncière : à savoir que l’obligation de publier les baux immobiliers d’une durée de plus de 12 ans n’est énoncée que par des textes de droit civil. Du point de vue fiscal, le fait générateur de la TPF ne peut résulter que du dépôt des actes à la Conservation des Hypothèques.
La Cour d’appel juge au contraire que « l’obligation de publier le contrat de crédit-bail immobilier conclu pour une durée de plus de 12 ans, est indiscutable et que le débat que la société appelante tente d’instaurer entre la nature fiscale ou civile de l’obligation est purement artificiel et ne repose sur aucun fondement juridique. Une obligation même dépourvue de sanction reste une obligation ». Pour la Cour, le fait générateur de la taxe réside dans la rédaction et la signature de l’acte, et non dans sa publication.
L’administration fiscale tente ainsi de recouvrer des sommes qui lui échappaient auparavant. Il ne faut d’ailleurs pas négliger l’impact financier d’une telle décision pour des opérations portant sur des dizaines ou des centaines de milliers d’euros.

Il faudra sans doute attendre une décision de la Cour de cassation pour confirmer l’éventuel revirement de la doctrine administrative. En attendant, les professionnels de l’immobilier doivent être prudents et envisager le risque financier dans leurs opérations actuelles.

Elodie DAGNEAUX
Rémy NERRIERE

A lire sur le sujet : Crédit bail immobilier de plus de douze ans : quelles sanctions attachées au défaut de publicité foncières ? – par Eric Pornin JCP N. 7 juin 2002 1330

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