 |
|||||||||||
|
  |
|
|||||||||
|
|||||||||||
|
||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
||
|
||||||
|
|
|
Ces contrats ont comme modèle les politiques de gestion publique menées notamment au Royaume-Uni avec le PFI : « Private Finance Initiative », aux Pays-Bas, en Espagne, au Portugal et en Italie. Un projet d’ordonnance est actuellement en cours d’examen par le Conseil d’Etat. Le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 a précisé les conditions du recours par les collectivités publiques aux contrats de partenariat public privé et a considéré que ces derniers doivent être réservés à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé. ¨ Les caractéristiques du PPP Aux termes de l’article 1er du projet d’ordonnance
(version mars 2004), les contrats de partenariat sont des contrats globaux
par lesquels une personne publique ou une personne privée chargée
d’une mission de service public associe un tiers : Dans ce cadre, la personne publique, ou la personne privée chargée d’une mission de service public veille au respect des principes de continuité, d’égalité d’accès et d’adaptabilité des services publics. Ces contrats se caractérisent par un partage des risques. La rémunération du cocontractant est définie et répartie sur l’ensemble de la durée du contrat. Elle est assurée par tout moyen mais ne peut être liée substantiellement aux résultats de l’exploitation du service public dont la personne publique ou privée a la charge. Elle est liée à des objectifs de performance. La création de ce nouveau type de contrat vise à pallier une inadaptation du droit administratif français qui limite aujourd’hui le développement du recours au secteur privé pour assurer le financement d’infrastructures et autres équipements publics en dehors du cadre des délégations de service public. ¨ La nature juridique du PPP Le gouvernement envisage donc la création d’un nouveau type de contrat sui generis, qui viendrait « s’intercaler » entre les marchés publics et les délégations de service public. Ainsi que le prévoit la loi d’habilitation, le projet d’ordonnance du gouvernement instaure les règles de publicité et de mise en concurrence spécifiques relatives au choix du cocontractant ainsi que des règles de transparence et de contrôle relatives au mode de sa rémunération, à la qualité des prestations fournies et au respect des exigences de service public. Ces règles doivent néanmoins être conformes au droit communautaire. S’agissant de la réalisation d’équipements publics, le contrat de PPP ressemble au marché d’entreprise de travaux publics (METP) puisqu’il permet à la personne publique de confier au secteur privé dans le cadre d’un contrat global, le préfinancement, la construction et l’exploitation d’infrastructures. Ce type de contrat permet également de confier à des tiers le financement et la gestion de certains services par voie d’externalisation. La création en droit interne français d’une nouvelle catégorie de contrat soulève des difficultés au regard de la distinction existant en droit communautaire entre les marchés publics et les concessions : En effet, le droit communautaire ne prévoit pas aujourd’hui de catégorie intermédiaire susceptible de l’accueillir. Le PPP est-il dès lors plutôt un marché ou une concession au sens du droit communautaire ? La Commission Européenne a sorti le 30 avril 2004 un livre vert sur les partenariats publics privés et le droit communautaire des marchés publics et concessions en vue d’amorcer un débat sur la meilleure façon d’assurer que les PPP puissent se développer dans un contexte de concurrence efficace et de clarté juridique. ¨ Des partenariats publics/privés sont déjà mis en œuvre Bien que l’ordonnance ne soit pas encore sortie, force est de constater que d’ores et déjà de multiples mécanismes proches des PPP sont mis en œuvre. Le point de départ de ces pratiques est très certainement l’avis du Conseil d’Etat sur les commissariats en date du 31 janvier 1995 des sections de l’intérieur et des travaux publics réunies. Dans cet avis, le Conseil d’Etat a précisé
que « La loi du 25 juillet 1994, en permettant au titulaire d’une
autorisation temporaire d’occupation du domaine public de l’Etat
de disposer d’un droit réel sur les ouvrages, constructions
et installations de caractère immobilier qu’il réalise
« pour l’exercice d’une activité autorisée
par ce titre », n’exclut pas que ce droit réel soit
utilisé en vue de la réalisation d’un ouvrage qui
serait mis, par voie de bail, à la disposition de la personne gestionnaire
du domaine de l’Etat. Dans le cadre de l’application de la
loi nouvelle, l’occupation du domaine et les droits réels
y afférents peuvent être assortis de la description des éléments
de programme correspondant aux conditions d’une utilisation adéquate
par l’administration gestionnaire du domaine ou toute autre administration
Dans la suite de cet avis se sont développés des pratiques dans lesquelles les personnes publiques soit dans le cadre d’un bail emphytéotique administratif de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales, pour les collectivités locales, soit dans le cadre d’une autorisation d’occupation du domaine public constitutive de droits réels des articles L. 34-1 et suivants du Code du domaine de l’Etat pour l’Etat et ses établissements publics, consentent à un tiers un droit réel en vue de la réalisation d’un ouvrage, mis ensuite à leur disposition ensuite dans le cadre d’un bail. Si au départ, de tels contrats pouvaient être conclus sans procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, il est apparu très vite qu’une telle situation ne pouvait pas perdurer tant au regard de la directive travaux n°93/37 du 14 juin 1993 et de sa définition large de la notion de marché de travaux, que de la tendance générale au respect systématique des principes de transparence et concurrence. Par ailleurs, la loi n° 2002-1094 du 29 août
2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité
intérieure, police, justice et gendarmerie et son décret
d’application en date du 6 janvier 2004 ont conforté ces
pratiques dans le respect du principe de transparence et de concurrence.
Ainsi l’article 3 de ladite loi : L’ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l’organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d’établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation va également dans ce sens. Ces deux derniers textes obligent les collectivités publiques à recourir à des procédures de publicité et de mise en concurrence pour choisir leur partenaire privé. En l’état du droit positif et dans l’attente de la sortie de l’ordonnance PPP, annoncée pour l’été, on ne peut donc que conseiller aux personnes publiques qui décident d’avoir recours en dehors des textes susvisés à un montage de type bail emphytéotique administratif ou AOT constitutive de droits réels avec mise à disposition de l’ouvrage construit : - de choisir leur cocontractant dans le respect des dispositions
de la directive travaux, Michèle RAUNET
. |
||||
|
||||||
|
||||||
’article
6 de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier
le droit a autorisé le gouvernement à créer par ordonnance,
un nouveau type de contrats : les partenariats public-privé. Aux
termes de cet article, le Gouvernement est en effet autorisé à
prendre par ordonnance « les dispositions nécessaires pour
modifier la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la
maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec
la maîtrise d’œuvre privée et créer de
nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des
personnes privées chargées d’une mission de service
public pour la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation
et le financement d’équipements publics, ou la gestion et
le financement de services, ou une combinaison de ces différentes
missions ». 